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Informationsbrief Financial Services
zur DAC6-Umsetzung

Mit dem immer noch „informell“ kursierenden Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 30. Januar 2019 erfolgte der nächste gesetzgeberische Schritt zur Umsetzung der DAC6 – Richtlinie (EU-Richtlinie 2018/822 zur Änderung der EU-Amtshilferichtlinie 2011/16/EU bezüglich des verpflichtenden automatischen Informationsaustauschs im Bereich der Besteuerung über meldepflichtige grenzüberschreitende Gestaltungen). Im Hinblick auf die Sommerpause rechnen wir damit, dass der Entwurf – hoffentlich in geänderter Form – als formaler Entwurf aus der „Mitte des Bundestages“ im Schnellverfahren durch das Gesetzgebungsverfahren gepeitscht wird.

Zur Erinnerung: Die EU-Mitgliedstaaten sind dazu verpflichtet, die Vorgaben der DAC6 – Richtlinie bis zum 31. Dezember 2019 in nationales Recht umzusetzen. Polen hat sein Gesetzgebungsverfahren (inkl. einer rein „nationalen“ Meldepflicht…) schon so gut wie abgeschlossen.

Mit dem Regelungsgehalt der Richtlinie wird das Ziel verfolgt, Steuervermeidung und aggressive Steuergestaltungsmodelle durch Erhöhung der Transparenz einzudämmen, insbesondere den EU-Mitgliedsstaaten ein Instrument in die Hand zu geben, schädliche Gestaltungsmodelle frühzeitig zu erkennen und, wenn nötig, gesetzgeberisch zu reagieren.

 

Inhalt:

 

A. Zum Referentenentwurf allgemein

Was beim ersten Lesen wie eine umfassende Weiterentwicklung des Diskussionsentwurfs vom 20. Juni 2018 anmutet, bleibt inhaltlich im Ungefähren. Eine wesentliche inhaltliche Abweichung des aktuellen Referentenentwurfs des BMF vom 31. Januar 2019 gegenüber dem bisherigen Diskussionsentwurf besteht darin, dass neben der Mitteilungspflicht für grenzüberschreitende Steuergestaltungsmodelle die Mitteilungspflicht auch für „innerdeutsche“ Steuergestaltungen vorgesehen ist. Die Mitteilungspflicht für grenzüberschreitende Steuergestaltungen soll durch §§ 138d bis f AO-E umgesetzt werden, die Mitteilungspflicht für innerstaatliche Steuergestaltungsmodelle in § 138j AO-E. Der Entwurf geht damit über die Richtlinienvorgaben hinaus.

 

I. Zur DAC6-Umsetzung

Die „Änderungen“ des DAC6-Referentenentwurfs im Vergleich zum Diskussionsentwurf sind überwiegend sprachlich-redaktionelle Korrekturen, die den Lesefluss erleichtern.

Beachtlich ist u.E. eine leichte Änderung der Definition des Intermediärs aus § 138 Abs. 4 AO-E. Während vorher – aus unserer Sicht widersprüchlich – für den nicht-EU-Intermediär (alternativ) eine „Ansässigkeit“ gegeben sein sollte, ist nun die „Betriebstätte Im Geltungsbereich dieses Gesetzes“ ausreichend.
Im Rahmen des § 138d AO-E erfolgte u.a. eine Kürzung um die Absätze 9-11. Diese wurden in § 138f AO-E verschoben. Das erleichtert die Leserlichkeit, inhaltlich ändert das nichts.

In § 138e AO-E wurde in Abs. 2 Nr. 1 b)bb) ausdrücklich neben der Befreiung von der Doppelbesteuerung für Einkünfte auch die Befreiung der Besteuerung „für dasselbe Vermögen“ in den Meldetatbestand aufgenommen. Ob bei den Vermögensbefreiungen damit nur auf die Erbschaftsteuer oder etwa auch auf eine etwaig künftige Vermögenssteuer Bezug genommen werden soll, bleibt offen. In dem Meinungsaustausch zwischen der Finanzverwaltung mit den Verbänden heißt es hierzu, dass noch auf Unstimmigkeiten in der Definition von „Befreiung“ im Verhältnis zur ATAD I Rücksicht genommen werden soll; in der ATAD I sind nur bestimmte „Befreiungen“ für die Frage eines Gestaltungsmissbrauchs relevant (z.B. sollen bewusste Steuervergünstigungen im Ausland nicht durch nationale Anti-Missbrauchsbestimmungen unterlagen werden), diese Rückausnahmen sollen wohl noch bei der Umsetzung der DAC6 berücksichtigt werden.

Als wesentliche Veränderung ist u.E. hervorzuheben, dass sich der Datenadressat in § 138f Abs. 1 AO-E geändert hat: Die Mitteilungen sind nunmehr nicht mehr an das Finanzamt, sondern an das Bundeszentralamt für Steuern zu richten. Da die Daten zwischen den Mitgliedstaaten (bzw. im Kontext der CRS-Anti-Avoidance-Schemes auch international) ausgetauscht werden sollen, spricht dies dafür, dass dem Bundesfinanzministerium ein (umständliches) XML-Format vorschwebt. Da auch die EU bei der DAC6 jedenfalls zum Teil nur Vorgaben der OECD umsetzt (Mitteilungspflicht für „CRS-Avoidance Schemes“), hängt die weitere Entwicklung des technischen Datenschemas faktisch an dem Fortschritt bei der OECD.

Letztere beschäftigt sich aber primär mit inhaltlichen Veränderungen. Am 7. März 2019 fand bereits eine Besprechung der Business Advisory Group statt, bei der auch über „tax implications of the sharing and gig economies “ gesprochen wurde. Im Kern erwägt die OECD den Common Reporting Standard (CRS) als Meldesystem auf digitale Plattformen zu übertragen. Da die rasante wirtschaftliche Entwicklung der digitalen Plattformen und deren steuerliche Behandlung politisch höchste Priorität haben (Frankreich hat im Alleingang eine „Digital-Sales-Tax“ eingeführt), kann es also noch zu Verzögerungen bei der Entwicklung des CRS-Avoidance-Datenschema kommen. In der Folge könnte diese Verzögerung dann auch die technische Umsetzung der DAC6 treffen.

§ 138f Abs. 5 AO-E regelt nun detailliert, welche Daten der zur Verschwiegenheit verpflichtete Intermediär (RA/StB/WP) dem Nutzer übergeben muss, „damit“ die Meldepflicht auf den Nutzer übergeht, wenn dieser ihn nicht von der Verschwiegenheit entbindet. Nutzer ist dabei jede natürliche oder juristische Person, der eine grenzüberschreitende Steuergestaltung zur Verfügung gestellt wird, bereit ist, diese umzusetzen oder die den ersten Schritt zur Umsetzung gemacht hat (vgl. § 138d Abs. 7 AO-E).

Im Ergebnis kommt es bei dem nicht-zur-Verschwiegenheit-verpflichteten/nicht-entbundenen Intermediär (z.B. einer Bank) zu einem Doppelreporting zunächst durch den Intermediär (Bank), später durch den Nutzer. Klarstellungen zur Konkurrenz, an welche Steuerbehörde bei einer grenzüberschreitenden Gestaltung zunächst zu melden ist, fehlen.

Neue Unklarheiten ergeben sich u.E. in Bezug auf § 138f Abs. 4 AO-E. Die separate Regelung neben Abs. 3 erweckt den Eindruck, es handle sich um eine bedeutende Abweichung oder zumindest um eine nennenswerte Unterscheidung zu den in Abs. 3 genannten Voraussetzungen. Tatsächlich sind beide Absätze nahezu inhaltsgleich, der Mehrwert oder Zweck der Parallelregelungen ist nicht erkennbar.

Neu sind auch §§ 138 g, h und i AO-E, welche im Zuge des neuen Datenadressaten die innerstaatliche Abstimmung BZSt/Finanzämter regeln. Bemerkenswert ist, dass dem BZSt eine Auswertungsbefugnis zugebilligt wird (vergleichbar der bundesstaatlichen Auswertungsbefugnis bei der Generaldirektion Zoll für die FIU-Anzeigen im Geldwäscherecht).

 

II. Zu den innerdeutschen Anzeigepflichten

Die innerstaatlichen Regelungen sollen nach dem neuen Entwurf “in einem Rutsch“ in demselben Entwurf mit in einem Artikel 2 des Änderungsgesetzes umgesetzt werden. Zu finden sind die Regelungen in § 138 j AO-E.

Auch diese Anzeigepflichten gelten erstmals ab dem 1. Juli 2020; erfasst sind innerstaatliche Steuergestaltungen, deren erster Schritt zur Umsetzung der Gestaltung nach dem 30. Juni 2020 erfolgt, wohingegen für grenzüberschreitende Steuergestaltungen ein Übergangszeitraum gilt, indem rückwirkende Anzeigepflichten bestehen sollen. Bislang sieht der Entwurf keine OWIG für den Fall vor, dass diese Meldeverpflichtung für den Rückwirkungszeitraum nicht beachtet wird. Die EU-Kommission hat aber schon bei der letzten Anhörung der entsprechenden Expertengruppe angemahnt, auch die Ahndung der Meldeverpflichtung für den Rückwirkungszeitraum müsse effektiv sein.

In technischer Hinsicht (nicht im Hinblick auf die materiellen Tatbestandsvoraussetzungen für eine Meldung!) sind die innerstaatlichen Anzeigepflichten mit dem DAC6-Umsetzungsteil verzahnt: hier findet sich nun in § 138 j Abs. 5 AO-E ein Verweis auf die entsprechenden Regelungen der DAC6-Umsetzung (§ 138 d, f, h und i AO-E).

Dadurch fällt aber auch die bisher durch § 87b AO im vorherigen „deutschen“ Entwurf geplante Anonymität weg. Der innerdeutsche Reporting-Entwurf enthält (wie auch der polnische Entwurf) einen de-minimis-Tatbestand, der europäische Umsetzungsentwurf bislang nicht.

 

B. Praxisempfehlungen

Wir erwarten derzeit, dass der DAC6-Teil in einem schnellen Gesetzgebungsverfahren ohne Rücksicht auf die schwerwiegenden Bedenken „umgesetzt“ wird, d.h. ohne weitere Konkretisierungen/Erleichterungen, dass aber der Plan zu innerdeutschen Anzeigepflichten zunächst aufgegeben wird.

Für die europäischen Vorschriften besteht „Rechtssicherheit“, dass „etwas“ zu tun ist. Insofern empfehlen wir zum „Selbstschutz“ insbesondere der für Hinweise auf regulatorische Entwicklungen zuständigen Abteilungen, dass diese generisch auf das anstehende Monstrum hinweisen.

Da zeitnahe Konkretisierungen durch den Gesetzgeber, die Finanzverwaltung oder die EU-Kommission nicht zu erwarten sind, empfehlen wir die auf sehr hohem Niveau geführten Diskussionen der Verbände / mit anderen „Intermediaries“ eng zu begleiten. Eine Negativ-Liste (wie sie etwa Hessen vorgeschlagen hat) wird es zwar „amtlich“ nicht geben, möglicherweise setzt sich durch die Diskussionen zwischen EBF und AFME eine „abgestufte Beweislast“/Vermutungsregeln durch, die die Subsumtionsarbeit erleichtern.

Weiter empfehlen wir zunächst ohne massiven Personalaufwand die Produktliste und das Organigramm der Institutionen zu untersuchen (und zu dokumentieren, vergleichbar einer Geldwäsche-Risiko-Untersuchung), in welchen Bereichen möglicherweise eine Betroffenheit besteht.

Im vereinigten Königreich, das schon länger eine Anzeigepflicht für Steuergestaltungen kennt, hat einen „Code of Conduct“ entwickelt; die meisten Banken haben eine („moralische“ (?)) Unterwerfungserklärung für den Code abgeschlossen. Dies scheint nach der britischen Rechtslage dazu zu führen, dass zu Gunsten der unterworfenen Banken vermutet werden darf, dass diese keine „Steuergestaltungen“ betreiben. Auch wenn sich bislang kein entsprechendes Regime in Deutschland/der EU für DAC6-Zwecke abzeichnet, wäre es u.E. doch wenigstens ein „Argument“, wenn sich Institute in einer internen Verhaltungsanweisung („Tax Compliance Policy“) verpflichten würden, keine „Gestaltungen“ für ihre Kunden zu beraten/zu entwickeln; das könnten Institute dann ggf. später in der Abwehrberatung ggü. der Finanzverwaltung einsetzten. Der Nachweis einer negativen Tatsache ist ja immer mit viel Papier verbunden…

In den Bereichen, bei denen Banken ggf. „gestalterisch“ für Kunden unterwegs sind („Stiftungsberatung“; Family Office-Leistungen mit erbschaftsteuerlicher Komponente?; Corporate Finance-Leistungen unter Berücksichtigung steuerrechtlicher Aspekte? Expat-Sonder-Produkte?) sollten die Intermediaries konkreter prüfen, wie sie auf DAC6 eingehen wollen; auch eine Einschränkung des Produktspektrums ist insofern eine Option, die der Gesetzgeber (Abschreckungswirkung) durchaus bezweckt.