Par le biais de cette Lettre d’information bilingue, nous souhaitons vous tenir informés de l’actualité juridique et scale allemande et française. Cette Lettre est rédigée par l’Équipe franco-allemande de GGV qui a pour vocation de conseiller les entreprises françaises et venant de pays francophones sur le marché allemand, et les entreprises allemandes et de pays germano- phones sur le marché français.
Contenu
Actualités Allemagne
- La France « en Marche » – L’Allemagne en marche arrière
- Élections du comité d’entreprise – influence de l’employeur
- Licenciement d’un gérant pour motif grave
- Prime de Noël – pas de paiement pour raisons économiques
- Instructions inéquitables de mutation
- Interdiction de vente des produits de luxe via des plateformes tierces
- Contrôle des conditions générales et report des frais supplémentaires
- Mentions legales des commerçants sur une plateforme de distribution
Actualités Allemagne
Droit fiscal
Taux d’escompte de 6 % sur les provisions pour retraites vérifié par la Cour Constitutionnelle allemande en vue des taux de marché de presque 0 %
Les provisions pour retraites doivent être actualisées à 6 % dans la liasse fiscale, bien qu’un taux d’intérêt inférieur à 2 % soit appliqué au bilan IFRS et inférieur à 4 % dans le bilan comptable. La Cour Constitutionnelle allemande statuera si ceci est constitutionnel pour 2015.
Les sociétés allemandes accordent souvent des pensions d’entreprise aux salariés ; la provision pour retraite résultante est soumise pour la liasse fiscale à un taux d’escompte de 6 %. Il est supposé qu’avec les charges déductibles fiscalement de cette provision pour retraites, ces fonds représentent un prêt sans intérêt pour la société. Les autres provisions et passifs non productifs d’intérêts d’une durée d’au moins un an sont soumis à un taux d’escompte de 5,5 %. La Cour des finances de Cologne estime que le taux de 6 % en 2015 est inconstitutionnel et demande l’avis de la Cour constitutionnelle allemande (décision du 12.10.2017, 10 K 977/17). Le taux est resté inchangé depuis 1982 et des paramètres comparables (y compris les taux du marché de capitaux, les rendements des obligations d’entreprises) sont inférieurs à 6 % depuis plusieurs années. Dans le cas présent, la provision pour retraites au bilan comptable s’élevait à € 11 millions, et seulement à € 7,5 millions fiscalement.
Plus le taux d’escompte est élevé, moins l’entreprise est autorisée à faire des provisions pour retraite. Il en résulte un revenu imposable plus élevé. Si les bénéfices générés à l’avenir ne suffisent pas, le report en arrière des pertes limité à un an conduit à une charge permanente et des impôts latents actifs sont à sortir du bilan.
En raison de cette ordonnance de renvoi, les sociétés ayant des provisions pour retraites et éventuellement des dettes soumises à un taux d’intérêt peuvent faire opposition aux avis fiscaux et demander la suspension de la procédure afin d’éviter un litige juridique.
Droit du travail
La France « en Marche » – l’Allemagne en marche arrière
Alors que de nombreux efforts de réforme visant à renforcer l’économie peuvent actuellement être observés en France sous Macron, le nouveau gouvernement allemand freine et révise des dispositions favorables à l’économie dans le droit du travail.
Par rapport à la France, l’Allemagne a toujours eu un droit du travail plus souple dans le passé, en particulier quant à la protection contre le licenciement qui ne s’applique qu’aux entreprises employant plus de 10 salariés. En outre, le droit du travail allemand offre une flexibilité supplémentaire très appréciée des entreprises en autorisant des contrats de travail à durée déterminée sans obligation de préciser un motif et ce pour un maximum de deux ans. La limitation sans motif, encore inconnue aujourd’hui sous Macron en France, sera également sévèrement restreinte en Allemagne à l’avenir. Cela s’explique principalement par le fait qu’à l’avenir, les entreprises employant plus de 75 salariés ne seront autorisées à conclure des contrats à durée déterminée sans motif que pour un maximum de 2,5 % des effectifs. Pour une entreprise de 200 salariés, il ne s’agit que de 5 emplois.
De plus la limitation dans le temps sera réduite de deux ans à 18 mois. Au lieu de trois prolongations possibles dans un délai de deux ans, une seule prolongation dans un délai de 18 mois sera possible à l’avenir.
A l’avenir, les entreprises de 45 salariés ou plus auront également droit au travail à temps partiel à durée déterminée. Quiconque a un emploi à temps partiel – conformément à la loi actuelle – devra à l’avenir pouvoir reprendre un travail à temps complet, à sa demande, indépendamment du fait – comme prévu jusqu’à maintenant – qu’un poste correspondant dans l’entreprise soit créé ou devienne vacant. Cela entraîne inévitablement des licenciements pour motif économique et engendre des troubles et des difficultés de planification pour les entreprises.
C’est une bonne chose que la « grande coalition » veuille limiter l’enchaînement répétitif de contrats à durée déterminée à un maximum de 5 ans ; à l’exception de certains contrats de travails bien spécifiques, concernant principalement les artistes et les footballeurs. Il convient toutefois de noter que les enchaînements abusifs ont été pratiqués essentiellement dans le secteur public, dans les universités, les écoles ainsi que dans de nombreux ministères. Cette nouvelle restriction ne devrait donc pas affecter l’économie.
Il faut attendre les autres détails des dispositions de l’accord de coalition dans les projets de loi concrets. Nous vous tenons informés.
Elections du comité d’entreprise : influence de l’employeur
Pas d’obligation stricte de neutralité pour l’employeur lors des élections du comité d’entreprise
En règle générale, les employeurs sont tenus de ne pas intervenir dans la préparation des élections du comité d’entreprise, selon l’art. 20, al. 2 de la Loi constitutionnelle de l’entreprise (BetrVG) et de ne pas exercer d’influence en ajoutant ou préconisant des désavantages ou en accordant ou promettant des avantages.
La Cour fédérale du travail a précisé dans son arrêt du 25.10.2017 (réf. 7 ABR 10/16) qu’un employeur pouvait très bien prendre position sur un candidat et encourager certains employés à poser leur candidature aux élections du comité d’entreprise. Le chef du personnel avait vivement critiqué l’actuelle présidente du comité d’entreprise, l’accusant d’entraver la bonne marche de l’entreprise et avait fait des remarques envers le personnel comme quoi l’élection de l’actuelle présidente du comité d’entreprise serait une « trahison ».
La Cour fédérale du travail ne considère pas une telle propagande électorale comme un obstacle aux élections du comité d’entreprise au sens de la loi. De telles déclarations n’indiquent pas à elles seules que les candidats sont menacés de désavantages ou bénéficieraient d’avantages.
Avec cette décision, il est tout à fait possible pour les employeurs de soutenir les candidats qu’ils favorisent, tout en continuant à faire preuve de prudence pour ne pas discriminer indûment d’autres candidats ou même donner des avantages aux candidats favoris.
Licenciement d’un gérant pour motif grave
Quand le non-respect des directives internes de paiement justifie-t-il la résiliation immédiate d’un contrat de gérance ?
Dans un arrêt du 22.7.2017 (affaire n° 23 U 3293/16), la Cour d’appel (CA) de Munich a de nouveau précisé que, pour justifier un motif grave de résiliation sans préavis d’un contrat de gérance, des faits étaient requis qui rendraient inacceptable la poursuite de la relation de travail jusqu’à l’expiration du délai de préavis régulier.
Le litige était fondé sur la résiliation ordinaire (avec un délai de préavis de 12 mois) et la résiliation sans préavis ultérieure du contrat de gérance du demandeur. La défenderesse (une GmbH allemande) a accusé le gérant, entre autres, d’avoir émis illégalement un ordre de paiement et de le nier par la suite, ainsi que d’avoir essayé de diverses manières de dissimuler sa faute et l’absence de progrès dans divers projets. Le gérant a nié les accusations et intenté une action en justice pour obtenir la rémunération due jusqu’ à son départ en raison de la résiliation ordinaire. Le tribunal d’instance a essentiellement retenu la plainte et la CA de Munich a rejeté l’appel de la défenderesse, la société n’ayant finalement pas été en mesure de prouver les allégations formulées.
Même si la plainte a été rejetée en l’espèce par manque de preuves, la CA de Munich a saisi l’occasion pour qualifier des cas de violation grave d’obligations par un gérant, qui rendent inacceptable la poursuite de la relation de travail jusqu’à l’expiration du délai de préavis contractuel. Une faute du gérant ou un sentiment subjectif de la partie qui souhaite résilier le contrat ne sont pas nécessaires. Le critère est plutôt de savoir si, objectivement, du point de vue d’un observateur informé et compte tenu des intérêts mutuels, les bases nécessaires à une coopération future ne sont plus existantes. C’est le cas par exemple si le gérant s’oppose aux instructions de l’assemblée des associés ou s’il viole les règles internes de compétence de la société. Une autre raison importante est aussi le manque d’information de l’associé unique sur l’état des transactions individuelles.
En l’espèce, l’ordonnance de paiement illicite par le gérant – apparemment elle aurait dû être soumise à l’accord préalable des associés – aurait certainement constituer un motif grave. Dans ce cas, les évidentes tentatives de dissimulation du gérant lui auraient donné le reste.
En pratique, ce jugement signifie que les associés d’une GmbH doivent examiner, en cas de faute présumée d’un gérant, non seulement si ladite faute justifie un licenciement immédiat mais aussi si les reproches font l’objet d’une documentation ou d’autres moyens de preuve suffisants.
En outre, en cas de licenciement pour faute grave, il faut noter qu’un délai de préavis de deux semaines doit toujours être respecté à partir de la prise de connaissance certaine et complète des faits justifiant le licenciement. Il est donc important d’agir rapidement, comme c’est le cas pour les licenciements sans préavis des contrats de travail.
Les associés ne sont toutefois pas livrés sans protection aux fautes du gérant : le gérant peut, à tout moment et sans indication de motif, être révoqué de ses fonctions et ne plus être habilité à représenter la société envers des tiers. Le litige relatif à la résiliation du contrat de gérance sans préavis concerne alors essentiellement la question – souvent douloureuse – du maintien de la rémunération pendant le délai de préavis convenu.
Prime de Noël – pas de paiement pour raisons économiques
L’employeur peut se réserver le droit de verser des primes de Noël et d’autres primes sur une base purement volontaire et en refuser le paiement s’il existe des intérêts justifiés.
La question de savoir si un employeur peut se réserver le droit de révoquer la promesse de ver-ser une prime de Noël a fait l’objet de nombreuses discussions. Les tribunaux y voient réguliè-rement une contradiction si la prime de Noël est prévue dans le contrat comme un avantage fermement promis.
La Cour fédérale du travail (BAG) a confirmé dans sa décision du 23.8.2017 que l’employeur peut prévoir une prime de Noël comme un paiement volontaire s’il peut présenter des arguments valables pour en justifier le non-paiement. La clause suivante dans le contrat de travail a donc été confirmée par la Cour (version abrégée):
« La rémunération mensuelle brute est de € 2.200. En plus du salaire de base, une prime de Noël, dont le montant est communiqué chaque année par l’employeur et qui ne dépasse pas actuellement un salaire mensuel complet, est versée à titre de prestation volontaire après la période d’essai. »
Dans le cas présent, l’employeur avait calculé que le paiement de la prime de Noël annoncée à la fin de l’année (une dépense estimée à environ € 350.000) conduirait à un résultat d’exploitation négatif et a donc décidé de ne plus verser de prime au personnel.
Dans ces circonstances, La Cour fédérale du travail a estimé que les raisons étaient justifiées et a donc également confirmé ladite clause, puisque la décision sur la prime de Noël ne peut pas être prise de manière arbitraire, mais est soumise à une décision discrétionnaire équitable.
Changement de jurisprudence: des instructions inéquitables n’engagent pas le salarié
Un salarié n’est pas lié à des instructions inéquitables de son employeur, même temporairement. La Cour fédérale du travail (BAG) en a décidé ainsi par jugement du 18.10.17 (réf. 10 AZR 330/16.
L’objet du litige entre les parties était la contestation d’une mutation. Le demandeur travaillait pour le défendeur depuis 2001, dernièrement à Dortmund. Après que les collègues du demandeur aient refusé de travailler plus longuement avec lui, le défendeur l’a informé en février 2015 de sa mutation à Berlin de mars à septembre. Le demandeur n’a cependant jamais commencé son travail à Berlin. Après deux avertissements, le défendeur a mis fin au contrat de travail avec ef-fet immédiat. Le demandeur a invoqué devant le tribunal que l’instruction de mutation ne tenait pas suffisamment compte de ses intérêts et de sa situation, qu’elle était inéquitable et qu’il n’était donc pas obligé de la suivre. Par une modification de sa jurisprudence antérieure, la Cour fédé-rale du travail s’est prononcée en faveur du demandeur.
Jusqu’à présent, la Cour fédérale du travail partait du principe qu’un salarié ne pouvait ignorer une instruction inéquitable mais devait s’y soumettre temporairement en raison de l’obligation de suivre les instructions liées au contrat de travail jusqu’à ce qu’un tribunal décide ou non de la va-lidité de ladite instruction. Ce point de vue avait longtemps suscité de vives critiques car il forçait le salarié, pour éviter un licenciement pour des raisons de comportement, à suivre en tous cas temporairement une instruction – éventuellement inéquitable – et à accepter des changements comme le déménagement dans une autre ville jusqu’à ce qu’un tribunal ait clarifié la question.
La Cour fédérale du travail a mis un terme à cette situation : le salarié n’est pas obligé de suivre les instructions inéquitables de l’employeur, même temporairement. De plus, les juges ont préci-sé que l’employeur ne peut pas imposer de sanctions en cas de non-respect d’une instruction inéquitable. Le défendeur devait donc retirer les deux avertissements du dossier personnel.
Cependant, le risque d’évaluer si une instruction est équitable revient à l’employé. Dans bien des cas, l’instruction de l’employeur ne pourra pas être clairement jugée comme étant équitable ou non au premier abord, de sorte qu’une éventuelle dérogation à cette obligation doit être mûre-ment réfléchie. Si l’instruction s’avère ultérieurement être équitable, le salarié aura refusé à tort de s’y soumettre et devra en subir les conséquences correspondantes.
Droit commercial
Un fournisseur de produits de luxe est autorisé à interdire aux revendeurs agréés de vendre via des plateformes tierces
Afin d’assurer l’image de luxe de ses produits, le fournisseur peut interdire à ses revendeurs agréés de les distribuer sur des plateformes de vente en ligne telles que Amazon.de.
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en a décidé ainsi par jugement du 6.12.17 (réf. C-230/16). L’arrêt résulte d’un litige entre Coty Germany GmbH, fournisseur de cosmé-tiques de luxe, et une parfumerie, l’un de ses revendeurs agréés. Celle-ci avait vendu les mar-chandises non seulement par le biais de sa propre boutique en ligne, mais aussi par Amazon, alors que le contrat interdisait expressément d’engager des sociétés tierces, d’une manière re-connaissable de l’extérieur, qui ne sont pas elles-mêmes dépositaires autorisés.
La Cour d’appel de Francfort a émis des doutes quant à la compatibilité d’une telle clause d’interdiction avec le droit européen et a donc fait appel devant la CJUE dans le cadre d’une procédure préjudicielle.
La CJUE a tout d’abord affirmé que la qualité des produits de luxe est basée non seulement sur leurs caractéristiques matérielles, mais aussi sur leur caractère prestigieux, ce qui donne aux produits une apparence luxueuse. La vente en ligne de produits de luxe via des plateformes tierces n’appartenant pas au système de distribution sélective entraîne le risque d’une détériora-tion de la présentation de ces produits sur Internet et donc d’une dégradation de leur qualité – enfin, dans ce cas, le fournisseur n’a pas la possibilité de vérifier les conditions dans lesquelles ses produits sont vendus.
Dans ce contexte, la CJUE estime qu’il devrait être possible d’interdire la distribution par l’intermédiaire de plateformes tierces si la clause vise à garantir l’image de luxe des marchan-dises, si elle est définie et appliquée uniformément et sans discrimination et si elle est proportion-née à l’objectif recherché.
La Cour d’appel doit examiner en détail si ces conditions sont remplies. En tout cas, la CJUE est d’avis (sous réserve d’un nouvel examen par la Cour d’appel) que l’interdiction est légale : Enfin, les revendeurs agréés peuvent continuer à vendre la marchandise contractuelle par le biais de leur propre site Internet – à condition qu’ils disposent d’une vitrine électronique du magasin agréé et que le caractère luxueux de la marchandise soit préservé – ainsi que par l’intermédiaire de plateformes tierces non autorisées sur Internet, à condition que le consommateur n’ait pas con-naissance de leur participation. Cela signifie que l’interdiction ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger l’image de luxe de la marchandise.
Contrôle des conditions générales et report des frais supplémentaires
Même entre entreprises, il n’est pas possible de répercuter au fournisseur tous les frais supplémentaires occasionnés au client par une livraison défectueuse, par le biais d’une clause CGA.
Dans son arrêt du 18.10.2017 (affaire VIII ZR 86/16), la Cour fédérale de justice (BGH) a décidé que la clause suivante dans un contrat d’assurance qualité d’une entreprise est inefficace vis-à-vis de ses fournisseurs:
Les frais supplémentaires occasionnés au client par les vices de la marchandise livrée sont à la charge du fournisseur. Le client doit apporter la preuve des frais engendrés au fournisseur.
En l’espèce, la glace livrée était infestée de moisissures. Le client a dû organiser un retour de la marchandise et a ensuite poursuivi son fournisseur en justice pour le paiement d’environ EUR 300.000 au titre des divers frais engendrés par cette procédure. Après que les instances précédentes aient donné droit à la plainte, celle-ci a fait l’objet d’un appel du fournisseur et la BGH a rejeté la plainte.
La BGH a contesté que l’obligation de prendre en charge les frais ne devrait dépendre que de la défectuosité des marchandises livrées sans que le fournisseur ne soit en faute. Dans le domaine B2B, cela n’est en principe possible que dans les conditions particulières d’exécution ultérieure (art. 439, al. 2 BGB). Selon cet article, le vendeur est tenu de supporter les frais engendrés au cours de toute la procédure en particulier les frais de transport, de déplacement, de main-d’œuvre et de matériel.u>
Une demande complémentaire de remboursement des frais supplémentaires indépendamment d’une faute – par exemple pour des dépenses engagées par le client en raison de bonne volonté et/ou du service à la clientèle et qui, selon des normes objectives, n’étaient plus raisonnablement nécessaires et mesurés – n’est pas prévue par la loi pour les contrats de vente entre entreprises et ne peut donc pas être imposée à un fournisseur au moyen d’un formulaire en référence au CGA du client. Il en est de même pour les demandes de dommages-intérêts ou de rembourse-ment des frais envisageables uniquement en cas de faute du vendeur. Cela repose sur le fait que le système de garantie, conformément au droit commercial, n’est pas conçu pour protéger l’acheteur d’un article défectueux contre tout préjudice financier.
Dans la pratique, cela signifie que les entreprises de production ne peuvent plus répercuter au sous-traitant toutes les dépenses supplémentaires liées à des défauts/vices par le biais de con-trats d’assurance qualité, mais qu’une faute de la part du sous-traitant doit être constatée. Cela permettra aux sous-traitants d’être mieux placés dans les négociations. Bien qu’il soit encore possible de négocier des contrats individuels pour la responsabilité indépendamment de la faute, des normes strictes s’appliquent toutefois à cet égard de sorte qu’une clause qui n’est pas discu-tée sérieusement sera inefficace en cas de doute et que le fournisseur n’aura pas à supporter de frais supplémentaires.
Mentions légales des commerçants sur une plateforme de distribution
Les opérateurs de plateformes internet ou boutiques en ligne doivent respecter des règles strictes d’information dans leur communication et slogans publicitaires.
Sur le site « MeinPaket.de », un grand nombre d’entreprises proposent leurs produits à des inter-nautes qui peuvent les acheter. Toutefois, les contrats d’achat ne sont pas conclus avec « MeinPaket.de » mais avec les fournisseurs respectifs des produits. « MeinPaket.de » a passé une annonce d’une page entière dans le journal allemand « Bild am Sonntag » dans laquelle en tout cinq produits concrets étaient proposés sans faire référence aux fournisseurs situés derrière. L’association « Verein sozialer Wettbewerb e.V. » a attaqué avec succès le portail sur le non-respect des pratiques publicitaires (Cour fédérale de justice, arrêt du 14.9.2017, réf. I ZR 231/14).
La Cour d’appel de Cologne avait encore rejeté l’action. Concernant les mentions légales de l’opérateur du portail, il serait suffisant que le consommateur puisse facilement trouver les four-nisseurs situés derrière les produits placés sur le site du portail de vente puisque, de toute façon, il doit forcément consulter le site pour passer commande. La Cour fédérale de justice n’a cepen-dant pas suivi cette décision.
En principe, une plateforme de vente en ligne doit également fournir suffisamment d’informa-tions sur les produits et les fournisseurs qui en sont à l’origine dans le média imprimé. Exception-nellement, ces informations peuvent être fournies en une deuxième étape sur le site en raison des « limitations d’espace » sur le support de communication. Cela signifie qu’uniquement si la taille de l’annonce et le nombre de produits proposés ne permettent pas aux commerçants en ligne de mentionner leur nom exact ou si l’image publicitaire s’en trouverait déformée et confuse, l’information peut être restreinte au niveau du portail internet.
Dans le cas présent, la Cour fédérale a estimé qu’en raison de la taille de l’annonce du journal sur une page entière et la publicité de seulement cinq produits, des mentions supplémentaires sur les commerçants situés derrière n’auraient pas déformé l’image publicitaire de manière déraisonnable.
La décision montre une fois de plus que les commerçants en ligne doivent accorder une atten-tion particulière à leur type de communication et à leurs obligations d’information. Non seulement les associations de protection des consommateurs, mais surtout les concurrents saisissent vo-lontiers l’occasion de cette négligence pour émettre des avertissements et des injonctions.
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Dr. Steffen Paulmann, Associé, Rechtsanwalt (Avocat allemand), Avocat à la Cour spécialisé en droit du travail, docteur en droit, conseille les entreprises des pays francophones et anglophones en droit des affaires et en droit du travail allemands.
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Bénédicte Querenet-Hahn, Associé, Avocat au Barreau de Paris, assiste des entreprises internationales, issues en particulier de pays germanophones, en matière de droit des affaires et de droit du travail français.
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