Par le biais de cette Lettre d’information bilingue, nous souhaitons vous tenir informés de l’actualité juridique et scale allemande et française. Cette Lettre est rédigée par l’Équipe franco-allemande de GGV qui a pour vocation de conseiller les entreprises françaises et venant de pays francophones sur le marché allemand, et les entreprises allemandes et de pays germanophones sur le marché français.
Prix de transfert: aggravation des sanctions en cas de documentation insuffisante (art.1735 ter CGI)
Depuis le 1.1.2015, les sanctions applicables en cas de manquement à l’obligation de documentation sur les prix de transfert sont aggravées.
Pour rappel, les entreprises dont le chiffre d’affaires ou le total du bilan atteint € 400 millions ou détenues par ou détenant, directement ou non, à plus de 50 %, une entité remplissant ces critères sont dans l’obligation de mettre à disposition de l’administration une documentation permettant de justifier de leur politique de prix de transfert lors d’une vérification de comptabilité (art. 13 AA LPF).
Jusqu’au 31.12.2014, le non-respect de l’obligation documentaire était sanctionné par une amende minimum de € 10.000 et pouvait atteindre un montant maximum de 5 % des bénéfices transférés.
Après une première tentative sanctionnée par le Conseil constitutionnel en 2014, le législateur a réintroduit dans la loi de finances pour 2015 un article visant à alourdir la sanction en cas de manquement à l’obligation documentaire des prix de transfert (art. 78 de la loi de finances pour 2015) reprise à l’article 1735 ter du CGI qui cette fois-ci a été validée par le Conseil.
Ainsi, depuis le 1.1.2015, l’amende minimum est fixée à € 10.000 et peut atteindre le montant le plus élevé correspondant à :
- 0,5 % du montant des transactions concernées par la documentation ou des compléments qui n’ont pas été mis à disposition de l’administration après mise en demeure,
ou - 5 % des rectifications du résultat fondées sur les dispositions de l’art. 57 CGI et afférentes aux transactions soumises à l’obligation documentaire.
Les transactions à retenir dans la base de calcul de l’amende sont toutes les opérations intragroupes réalisées sur la base d’un accord qui entrainent la constatation d’un produit ou d’une charge pour l’entreprise. Les flux de dividendes ou les opérations sur le capital ne sont pas à retenir.
Nous rappellerons aussi que ces même entités sont tenues de déposer annuellement dans les 6 mois suivant la clôture une déclaration simplifiée retraçant les opérations intragroupes.
Intégration fiscale horizontale
Les sociétés françaises d’un groupe international peuvent désormais être fiscalement intégrées.
Le régime de l’intégration fiscale a été étendu par l’article 63 de la loi de finances rectificative pour 2014. Le nouveau régime dit d’intégration horizontale permet désormais de consolider fiscalement les résultats de sociétés qui se trouvent détenues directement ou indirectement par une même société établie dans un Etat d’Espace Economique Européen (EEE) qui n’est pas la France.
Les trois acteurs principaux de l’intégration horizontale sont (i) l’entité mère non résidente, tête du groupe au niveau européen, (ii) une ou plusieurs sociétés résidentes de l’EEE (hors France) interposées entre l’entité mère non-résidente et les sociétés françaises et enfin (iii) une ou plusieurs sociétés françaises pouvant être mère d’un groupe d’intégration fiscale horizontale. Si plusieurs sociétés françaises peuvent être mère intégrante de la potentielle intégration horizontale, il est possible de la choisir librement parmi celles-ci.
La détermination du périmètre de l’intégration horizontale nécessite une analyse au cas par cas. A cet égard, on notera que l’interposition d’une société non effectivement soumise à l’IS entre l’entité mère non-résidente et les sociétés françaises empêche la création d’une intégration horizontale.
Les modalités de création rétroactive d’une intégration horizontale pour l’exercice 2014 devraient également être précisées sous peu par l’administration. Pour rappel, la création d’une intégration horizontale implique la suppression du ou des groupe(s) déjà existant(s).
Enfin, il convient de rappeler que la participation à un régime d’intégration fiscale, horizontale ou non, emporte des avantages comme des inconvénients. Il est donc important de faire une revue des conséquences de l’intégration fiscale de sociétés sœurs avant toute option.
Nouvelles sanctions en matière de protection des consommateurs
La loi du 20.12.2014 (n° 2014-1545) vient de modifier le code de la consommation en mettant en place un système de sanctions administratives à la disposition de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation (DGCCRF). La loi rend ainsi efficace de nombreuses dispositions de la loi relative à la consommation du 17.3.2014 (loi Hamon) qui n’étaient pas, jusqu’à présent, assorties de sanction.
La faculté, pour la DGCCRF, de prononcer des sanctions administratives a été créée pour la première fois par la loi Hamon, qui a introduit l’article L. 141-1-2 dans le Code de la consommation, au terme duquel la DGCCRF est compétente pour prononcer des amendes administratives lorsqu’une telle sanction est prévue par la loi. La création en droit de la consommation de sanctions administratives était censée, d’une part, participer au renforcement des moyens répressifs permettant de sanctionner les infractions ou les manquements du professionnel à ses obligations et, d’autre part, faire partie des mécanismes de substitution aux sanctions pénales, dans le cadre de la démarche du gouvernement relative à la dépénalisation de la vie des affaires. De nombreuses obligations instaurées par la loi Hamon étaient restées dépourvues de sanctions.
La loi de simplification de la vie des entreprises du 20.12.2014 pallie à ces lacunes en complétant les dispositions concernées. Ainsi, désormais, le manquement à l’obligation d’information précontractuelle du consommateur en matière de vente à distance ou hors établissement est passible d’une amende administrative, cette amende ne pouvant excéder € 3.000 pour une personne physique et € 15.000 pour une personne morale. En outre, est passible d’une amende administrative du même montant maximum le fait d’utiliser un numéro masqué en cas de démarchage téléphonique ou de manquer à l’obligation d’information du consommateur lorsqu’un contrat est conclu dans le cadre de foires ou salons. Enfin, le non-respect par les opérateurs de tourisme des obligations protectrices des consommateurs est désormais également passible d’une amende administrative, sanction qui peut se cumuler dans ce cas avec une sanction pénale.
L’amende est prononcée par la DGCCRF sur décision motivée, après constat de l’infraction par procès-verbal, le contrevenant devant avoir eu la possibilité de présenter ses observations, dans un délai de 60 jours, avec l’aide du conseil de son choix. Le recours contre l’amende est porté d’abord devant le ministère de l’économie, puis devant les juridictions administratives.
Nouveautés dans la procédure d’approbation des comptes en 2015
Le législateur a apporté deux modifications affectant la procédure d’approbation des comptes en 2015.
Suppression de la prime de partage des profits
La loi de financement de la sécurité sociale pour 2015 abroge, à compter du 1.1.2015, la disposition législative relative à la prime de partage des profits, instituée par la loi de financement de la sécurité sociale rectificative pour 2011.
Si l’accord collectif ou la décision unilatérale mettant en place cette prime dans l’entreprise est à durée indéterminée, il conviendra donc de procéder, le cas échéant, à sa dénonciation en respectant un délai de prévenance raisonnable pour y mettre fin.
Durcissement de l’obligation d’information sur les délais de paiement
Depuis la loi du 4.8.2008 (dite LME), les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes doivent publier, dans leur rapport de gestion sur les comptes annuels, des informations sur les délais de paiement.
Ces informations concernent la décomposition du solde des dettes fournisseurs ou des créances clients à la date de clôture des exercices n et n-1.
Sous l’empire de la LME, ces informations sur les délais de paiement pouvaient porter, au choix des sociétés, sur les dettes fournisseurs ou sur les créances clients. Dans la pratique, les sociétés ont le plus souvent opté pour les dettes fournisseurs.
La loi du 17.3.2014 (dite loi Hamon) modifie les règles relatives à cette information, qui doit désormais porter sur les dettes fournisseurs et sur les créances clients, supprimant ainsi l’alternative.
Le commissaire aux comptes doit désormais attester de la sincérité et de la fiabilité des informations produites. L’attestation comprendra les informations chiffrées fournies par la société sur ses délais de paiement.
En cas de manquements significatifs et répétés constatés à l’occasion de la certification des comptes de la société, le commissaire aux comptes est tenu d’adresser un rapport au ministre de l’économie.
Contrat de santé « responsable »
La loi de Sécurisation de l’Emploi du 14.6.2013 a instauré une généralisation progressive des complémentaire dans les entreprises, laquelle devra être réalisée au plus tard le 1.1.2016. Plusieurs décrets ont précisé depuis lors le contenu minimal du panier de soins, ainsi que les conditions qu’il doit remplir pour être défini comme « responsable » et bénéficier d’exonérations sociales.
Dans la démarche de généralisation de la couverture des frais de santé en entreprise, un décret du 8.9.2014 avait précisé le contenu minimal du panier de soins dont les salariés doivent pouvoir bénéficier.
Il appartient donc aux entreprises de se conformer, le 1.1.2016 au plus tard, aux accords de branche qui ont pu être conclus, ou d’ouvrir des négociations afin de fixer des garanties au moins aussi avantageuses que celles définies par le décret. Les entreprises sont tenues de mettre en place ces garanties définies par le décret à compter de cette date, même en l’absence d’un accord collectif.
Un nouveau décret du 18.11.2014 a précisé les règles que doivent respecter ces contrats de frais de santé pour être qualifiés de « responsables », ce qui permet aux employeurs de bénéficier d’une exonération plafonnée de charges sur leurs cotisations.
Ainsi, pour remplir les conditions minimales du panier de soins et être qualifiés de « responsables », les contrats de frais de santé doivent obligatoirement prévoir la prise en charge notamment :
- de l’intégralité du ticket modérateur sur l’ensemble des dépenses de santé (à l’exclusion des médicaments dont le service médical rendu a été classé faible ou modéré, l’homéopathie et les frais de cure thermale),
- du forfait journalier hospitalier qui correspond aux frais d’hébergement d’un séjour (chambre et repas), sans limitation de durée,
- des dépenses de frais dentaires à hauteur de 125 % en plus des tarifs de la sécurité sociale,
- des dépenses de frais d’optique, de manière forfaitaire par période de 2 ans, dont le montant est de € 100 à € 200 minimum et ne peut excéder € 470 ou € 800 selon la correction. La prise en charge des montures est limitée à € 150.
La mise en œuvre de ce nouveau cahier des charges est prévue pour le 1.4.2015 pour les contrats conclus ou renouvelés à partir de cette date, et elle devra en tout état de cause être effective au plus tard le 31.12.2017.
Le contrat de sécurisation professionnelle (CSP) en 2015
La convention UNEDIC relative au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) arrivant à échéance le 31.12.2014, les partenaires sociaux ont négocié sur la reconduction du dispositif et sur son adaptation. Même si l’accord, qui est actuellement en cours de signature, ne modifie pas le CSP en profondeur, il y apporte néanmoins plusieurs modifications importantes, censées inciter les assurés à reprendre rapidement une nouvelle activité.
L’accord prévoit la réduction du montant de l’allocation de sécurisation professionnelle (ASP) de 80 % à 75 % du salaire journalier de référence. Il est précisé que le montant de l’ASP ne peut dépasser le montant maximum de l’allocation de retour à l’emploi (ARE) que l’assuré aurait pu percevoir en cas de chômage, sans conclusion d’un CSP.
L’accord précise également que les salariés ayant entre 1 et 2 ans d’ancienneté ne pourront prétendre à l’ASP qu’à la condition que l’Etat compense financièrement le surcoût de cette mesure pour l’UNEDIC. A défaut, le montant de l’ASP correspondra, comme pour les assurés ayant moins d’un an d’ancienneté, à celui de l’ARE.
Dans l’hypothèse où le titulaire d’un CSP retrouverait avant la fin du 10ème de la durée du CSP un emploi durable (CDI, CDD ou contrat d’intérim d’au moins 6 mois), il pourra bénéficier d’une prime de reclassement correspondant à 50 % du reliquat de ses droits à l’ASP.
En cas d’acceptation d’un CSP, l’employeur pourra désormais envoyer le dossier en deux temps à Pôle Emploi : lors d’un premier envoi, il pourra se contenter de lui adresser le bulletin d’adhésion au CSP et compléter le dossier par un deuxième envoi qui comprendra les autres éléments.
Les modifications apportées au CSP entreront en vigueur à la date de la conclusion de la convention UNEDIC, qui devrait intervenir prochainement.
Travail illégal : renforcement des sanctions
Dans le cadre de la lutte contre le travail illégal, la loi du 22.12.2014 a renforcé les sanctions applicables lorsque l’infraction est commise à l’égard de plusieurs personnes ou à l’égard d’une personne vulnérable ou dépendante.
Face à l’augmentation du chômage et aux pertes que représente le travail illégal pour la sécurité sociale, la lutte contre le travail illégal est devenu l’une des priorités du gouvernement, qui multiplie les lois répressives à ce sujet.
C’est dans ce contexte que la loi du 22.12.2014 est venue renforcer de nouveau les sanctions applicables en matière de travail illégal. Ainsi, à compter du 1.1.2015, les peines en cas de travail illégal sont portées à 5 ans d’emprisonnement et € 75.000 d’amende, lorsque l’infraction est commise à l’égard de plusieurs personnes ou à l’égard d’une personne vulnérable ou dépendante.
Rappelons que le travail illégal s’entend du travail dissimulé; du marchandage, du prêt illicite de main-d’œuvre, de l’emploi d’étranger sans titre de travail et de cumuls irréguliers d’emplois.
Validité des avantages catégoriels
Revirement de jurisprudence en matière d’avantages catégoriels conventionels
Il est habituel en France de différencier les avantages conventionnels en fonction des catégories professionnelles. Ainsi, dans beaucoup de branches, les salariés cadre ont une couverture d’assurance maladie plus favorable que celle des autres salariés, ou bénéficient d’un nombre d’heures plus important de jours de RTT. Ces avantages sont prévus dans les conventions collectives étendues, qui s’appliquent à toute entreprise dont l’activité entre dans le champ d’application de la convention collective concernée.
Dans les conventions collectives, le traitement différencié est souvent justifié par l’appartenance du salarié à une certaine catégorie professionnelle. Depuis une jurisprudence de 2009, cette justification a été jugée insuffisante et il appartenait à l’employeur de démontrer que les avantages accordés à une catégorie de salariés reposaient sur des raisons objectives liées aux spécificités de leurs fonctions. Cette exigence de justification était source d’insécurité juridique, la seule application des accords collectifs par l’employeur ne lui permettant pas d’être certain de la validité de l’attribution des avantages prévus.
Par un revirement de jurisprudence du 27.1.2015, la Cour de cassation a jugé que les avantages conventionnels consentis à certaines catégories de salariés étaient présumés être justifiés. En cas de contestation, c’est au salarié de prouver que les différences de traitement opérées sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.
Grace à cette jurisprudence, le droit du travail français a regagné en sécurité juridique.
Présentation des garanties légales dans les conditions générales de vente aux consommateurs
A compter du 1.3.2015, les conditions générales de vente aux consommateurs devront obligatoirement comporter certaines mentions relatives à l’existence et à la mise en œuvre de la garantie légale relative aux défauts de la chose vendue. Un arrêté du 26.12.2014, pris en application de la loi Hamon du 17.3.2014, vient en effet préciser les mentions devant obligatoirement figurer dans les conditions générales de vente aux consommateurs à ce sujet.
D’une part, les conditions générales de vente doivent désormais comporter les nom et adresse du vendeur garant de la conformité des biens au contrat. Cette mention a pour objet de permettre au consommateur de formuler une demande au titre de la garantie légale de conformité ou de la garantie des défauts de la chose vendue.
D’autre part, les conditions générales de vente doivent mentionner que le vendeur est tenu des défauts de conformité du bien au contrat et des défauts cachés de la chose vendue.
Enfin, doivent figurer dans un encadré les mentions selon lesquelles, lorsqu’il agit en garantie légale de conformité, le consommateur :
- bénéficie d’un délai de 2 ans à compter de la délivrance du bien pour agir,
- peut choisir entre la réparation et le remplacement du bien, sous réserve de certaines conditions de coût,
- est dispensé de rapporter la preuve de l’existence du défaut de conformité du bien durant les 6 mois suivant la délivrance du bien, délai qui sera allongé à 24 mois à compter du 18.3.2016.
Ce même encadré devra rappeler que la garantie légale de conformité s’applique indépendamment de la garantie commerciale éventuellement consentie par le vendeur et que si le consommateur décide de mettre en œuvre la garantie contre les défauts cachés, il peut alors choisir entre la résolution de la vente et une réduction du prix, conformément aux règles existantes en la matière.
Cet arrêté entre en vigueur le 1.3.2015. Si ce n’est déjà fait, les conditions générales de vente aux consommateurs doivent donc impérativement être adaptées avant cette date.
Disponibilité des pièces détachées : décret d’application du 9.12.2014
A compter du 1.3.2015, les professionnels devront informer les consommateurs de la durée de disponibilité des pièces détachées essentielles à l’utilisation des produits mis sur le marché.
Le décret du 9.12.2014, pris en application de la loi Hamon du 17.3.2014, précise les modalités d’application de l’article L.111-3 du Code de la consommation prévoyant que soit portée à la connaissance du consommateur la durée de disponibilité des pièces détachées essentielles aux biens qu’il achète.
Le décret dispose tout d’abord que ces dispositions ne s’appliqueront qu’aux biens mis pour la première fois sur le marché à compter du 1.3.2015.
Le décret ne précise cependant pas si ces dispositions s’appliquent à toutes les catégories de biens. De la même manière, il n’indique pas ce qu’il faut entendre par « pièces détachées indispensables à l’utilisation du bien ».
Sur l’obligation d’information, le décret prévoit que le fabricant doit indiquer au vendeur professionnel la durée de disponibilité des pièces dans tout document commercial ou support durable accompagnant la vente. Le vendeur doit à son tour en informer le consommateur de manière visible et lisible sur tout document commercial et préalablement à la vente, puis sur le bon de commande ou sur tout autre support durable constatant ou accompagnant la vente.
La notion de « support durable » est définie par la directive 2011/83 du 25.10.2011 relative aux droits des consommateurs. Il s’agit de tout instrument permettant au consommateur de s’y reporter aisément à l’avenir, pendant une période adaptée à l’objectif de ces informations et permettant la reproduction identique desdites informations.
Sur le contenu même de l’information, le décret n’énonce pas si une « période de disponibilité » doit nécessairement être proposée au consommateur ou si le fabricant peut décider de ne pas fournir de pièces détachées sous réserve que cette information soit expressément et clairement délivrée au consommateur.
Enfin, le décret rappelle que l’obligation de fourniture des pièces détachées dans un délai de 2 mois aux vendeurs professionnels ou aux réparateurs qui le demandent, est sans incidence sur l’application des règles de concurrence relatives aux réseaux de distribution sélective ou exclusive. Le non-respect de cette obligation est passible d’une amende administrative d’un montant maximal de € 15.000 pour une personne morale.
Le maître d’œuvre – garant du maître d’ouvrage
Alors que la Cour de cassation alourdit la responsabilité du maître d’ouvrage vis-à-vis des sous-traitants, elle précise par ailleurs sous quelles conditions le maître d’ouvrage pourra appeler en garantie le maître d’œuvre.
Maître d’ouvrage et sous-traitants ne sont pas liés contractuellement. Pourtant, l’entrepreneur doit faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement par le maître d’ouvrage. En cas d’inaction de la part de l’entrepreneur, la loi de 1975 relative à la sous-traitance dispose que le maître d’ouvrage doit mettre en demeure ce dernier de lui présenter le sous-traitant.
Cette obligation de recherche de sous-traitant va même plus loin. La Cour de cassation a en effet jugé par un arrêt en date du 11.9.2013 que le maître d’ouvrage devait procéder à la mise en demeure, même en l’absence du sous-traitant sur le chantier et même après achèvement de ses travaux ou du chantier.
Par un arrêt du 10.12.2014, la Cour juge cependant que lorsque la mission du maître d’œuvre comprend une mission de surveillance des travaux, il doit informer le maître d’ouvrage de ses obligations vis-à-vis des sous-traitants non agréées présents sur le marché et ce même si le maître d’ouvrage a connaissance de l’existence de ces derniers.
En cas de manquement à ses obligations de mise en demeure de l’entrepreneur, le maître d’ouvrage pourra donc appeler en garantie le maître d’œuvre.
Par cet arrêt, la Cour de cassation rappelle la portée de l’obligation de conseil du maître d’œuvre à l’égard du maître d’ouvrage en matière de sous-traitance.
Les conditions de participation aux programmes de fidélisation non soumises au contrôle du contenu des conditions générales
Les entreprises peuvent librement décider de la conception de leurs programmes de fidélisation. Ainsi, elles peuvent p.ex. interdire aux participants la cession de leurs droits aux primes à des tiers. De même, elles peuvent stipuler que les points bonus expirent passé un certain délai.
C’est ce qu´a affirmé la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof – BGH) dans son arrêt du 28 octobre 2014 (réf. : X ZR 79/13). L’affaire ayant donné lieu à cette décision concernait un litige relatif aux conditions de participation du programme de fidélisation « Miles & More » de la Lufthansa, lesquelles prohibaient toute vente, échange, mise aux enchères ainsi que toute autre transmission des documents primes à des tiers auxquels le participant n´était pas personnellement lié.
Le demandeur avait atteint le statut du voyageur fréquent le plus élevé. En utilisant ses miles bonus, il avait acheté, au nom d’un tiers n’ayant aucun lien personnel avec lui, des billets d’avion primes pour des vols entre Francfort-sur-le-Main, Los Angeles et New York. Sur ce, la Lufthansa avait résilié sans préavis le contrat de participation au programme de fidélisation et retiré au demandeur son statut de voyageur fréquent. Par son action en justice, le requérant a demandé de constater qu’il pouvait valablement céder en toute liberté des miles et primes à des tiers et utiliser des miles accumulés sans limite temporelle.
Alors que la Cour d’appel (Oberlandesgericht – OLG) avait donné gain de cause à la requête en jugeant, dans le cadre d’un contrôle du contenu, que les clauses relatives à l’interdiction de cession constituaient un déséquilibre significatif, le BGH s´est prononcé en faveur de la validité des conditions de participation. Selon la Cour, il n’y aurait pas de modèle légal pour des programmes de fidélisation tels que le programme « Miles & More », de telle sorte que la Lufthansa en tant que fournisseur du programme aurait pu décider librement et sous sa propre responsabilité de la nature ainsi que de la portée des prestations promises. L’interdiction de cession inscrite dans les conditions de participation ne serait qu’une précision desdites prestations et ne constituerait ainsi pas de restriction des prestations soumise au contrôle du contenu. Par conséquent, la Lufthansa pouvait valablement résilier l’affiliation du demandeur au programme de voyageur fréquent en raison de la violation de l’interdiction de céder des documents primes à des tiers. Au même titre, la Lufthansa avait le droit de lui retirer son statut de voyageur fréquent avec effet immédiat.
La décision rapportée précise clairement que des entreprises peuvent librement décider de quelle manière et à quelles conditions spécifiques elles récompensent la fidélité de leurs clients. Elles peuvent fixer les conditions de participation à un tel programme sous leur propre responsabilité et limiter la prestation promise à l’aide d’interdictions de cessions où de restrictions temporelles sans avoir à craindre que ces restrictions soient jugées disproportionnées pour les participants lors d’un contrôle judiciaire du contenu.
La portée du droit à l´accès aux documents étrangers
La disposition de l’art. 810 du Code civil allemand (BGB) octroie un droit de consultation de documents étrangers dès lors qu´il existe un intérêt juridique digne de protection. Le document en question doit alors être désigné de manière concrète. En effet, le droit de consultation ne permet pas la prise de connaissance de l´intégralité d’un dossier étranger.
Dans un arrêt rendu le 27 mai 2014 (réf.: XI ZR 264/13), la Cour fédérale de justice (BGH) s´est interrogée sur la portée du droit de consultation de documents étrangers prévu par l’art. 810 du BGB. En la matière, une entreprise avait instauré un rapport de compte courant avec un prêteur pour plusieurs emprunts. Pour garantir ce compte courant, l´entreprise avait fourni la caution d´un tiers.
La survenance d’un incendie fit perdre à l´entrepreneur l´ensemble de sa comptabilité. À la suite de cela, l´entreprise a dû se déclarer en faillite. Le prêteur assigna alors le garant en justice et lui réclama l’égalisation du compte courant. Le garant fit valoir qu´il était possible qu´une partie de la revendication principale ait déjà été acquittée et qu’il ne pouvait pas vérifier le montant de la créance. Invoquant l´impossibilité de visualiser la comptabilité de l´entreprise, le garant réclamait l´accès aux documents commerciaux du prêteur. Il n´était toutefois pas en mesure de désigner de manière concrète les documents nécessaires.
Si, en principe, la Cour fédérale de justice confirma le droit de consultation du garant des documents relatifs au cautionnement dans la mesure où il témoignait d’un intérêt juridique, elle ajouta qu’il était néanmoins nécessaire que le document requis soit au moins décrit de manière compréhensible. Le droit de consultation n´englobe pas l´accès à l’ensemble des documents commerciaux – autrement dit à un nombre insuffisamment défini de dossiers – qui permettrait la recherche d´éventuels moyens de défense. A ce stade, le cap de la consultation serait dépassé.
Le BGH exprime clairement que la présentation de documents complets est trop étendue lorsqu’elle a pour but de révéler de nouveaux faits jusqu´alors inconnus et non de résoudre une question concrète. En pareil cas, le détenteur des documents peut légitimement refuser la consultation. En l’espèce, le garant n´ayant pas décrit les documents requis de manière compréhensible, il s´est vu refuser le droit de consultation.
Il est ainsi utile, dans de tels cas, d’examiner soigneusement s’il convient de faire droit à une demande de consultation. En effet, une utilisation trop libérale de documents confidentiels peut entraîner d’importants dommages économiques. Nous serons ravis de répondre à vos interrogations à ce sujet.
La prise en charge par la société d’une amende pécuniaire infligée à un membre du directoire soumise à l’autorisation de l´assemblée générale.
Des enquêtes étaient en cours contre des membres du directoire d’une société anonyme allemande (AG). Le conseil de surveillance s´engagea envers un membre du directoire à assumer le remboursement d´amendes éventuelles dans le cadre de la résiliation de son contrat de prestation de services. Suite à une ordonnance de non-lieu rendue en contrepartie du paiement d´une amende d’EUR 50.000, le conseil de surveillance octroya un prêt du même montant au membre du directoire sortant. Celui-ci refusa par la suite de rembourser le prêt en arguant du fait que le conseil de surveillance avait affirmé prendre en charge le montant des pénalités.
Généralement, lorsque les membres du directoire font l’objet d’une enquête judiciaire, l’AG a intérêt à ce que l’affaire soit réglée de manière rapide et discrète. En règle générale cependant, les membres du directoire concernés voudront plutôt se défendre. Il est donc logique que la SA propose d´assumer les frais de la pénalité afin d´inciter le membre du directoire à accepter une amende prévue par une ordonnance de non-lieu.
Dans le cas présent, la Cour a cependant décidé dans un arrêt rendu le 08.07.2014 (réf. : II ZR 174/13) que la validité de la prise en charge de la sanction par la société – dans la mesure où l’infraction représentait également une violation des obligations du membre du directoire envers l’AG – était subordonnée à l´autorisation de l’assemblée générale. En raison du devoir général de légalité du directoire, une infraction ira dans presque tous les cas également à l’encontre de la société. La Cour ne suivit pas l’argumentation selon laquelle il était permis au conseil de surveillance dans ces cas au nom de l’intérêt supérieur de l’entreprise, de procéder au remboursement. Au contraire, ce remboursement provoquait une sortie de fonds qui nécessitait le consentement des actionnaires. Cette obligation engendre le problème suivant : par analogie à la renonciation des dommages et intérêts (§ 93, al. 4, p. 3 Loi des actions), une telle autorisation ne peut prendre effet que trois ans après la naissance de la revendication.
Il en résulte que les raisons de conflits potentiels augmentent entre les AG et les membres du directoire faisant l’objet d´enquêtes juridiques. Le conseil de surveillance ne peut plus suffisamment « protéger » les membres du directoire, si bien que ceux-ci – face à l’alternative de se défendre devant un tribunal ou de répondre aux questions critiques des actionnaires minoritaires au cours d’une assemblée générale – préfèreront souvent la première alternative.
Limites de la recevabilité de publicité s’adressant à des enfants
Une « action bulletin » d’un magasin spécialisé en électronique s’adressant à des enfants en âge scolaire et récompensant chaque note « 1 » par une réduction de prix ne fait pas l’objet d’une concurrence déloyale au sens de la Loi contre la concurrence déloyale (UWG), si la publicité indique de façon clairement reconnaissable par les enfants le montant de la remise de prix.
En l’espèce, un magasin spécialisé en électronique à Passau, Bavière, avait fait de la publicité avec le texte suivant : « On n’apprend pas seulement pour l’école, mais aussi pour les bas prix. Avec chaque « 1 » de ton actuel bulletin scolaire (d’été), tu peux économiser de l’argent. Viens avec ton bulletin (original) chez Media Markt et profite pour chaque « un » d’une réduction de 2 euros sur l’achat d’un produit de ton choix. » Il s’ensuivait la mention que cette action était valable dans tous les rayons.
La Loi contre la concurrence déloyale interdit entre autre une publicité qui inciterait directement des enfants à acheter certains articles. De plus, selon cette loi, quiconque entreprend des actions commerciales ayant pour but d’entraver la liberté de décision des consommateurs en exerçant une pression ou toute autre influence excessive et subjective, agit de façon déloyale. Dans le cas présent (jugement de la Cour fédérale de justice du 03.04.2014 Az.: I ZR 96/13), une association de consommateurs avait engagé une action contre la publicité en question.
La Cour fédérale de justice a constaté qu’il s’agissait bien d’une invitation à l’achat adressée à des enfants. Cette invitation ne se limitait cependant pas seulement à un produit ou une catégorie de produits, mais concernait expressément l’ensemble des articles. La Cour a considéré qu’il s’agissait uniquement d’une incitation globale à l’achat, mais qu’elle n’était pas assez concrète pour constituer une concurrence déloyale.
La Cour fédérale a étudié en détail la question si une telle réduction de prix, s’adressant à des clients ne disposant que de moyens limités, n’exercerait pas une pression excessive. Il était à craindre que ces rabais poussent à prendre des décisions d’achats irrationnelles (achat de produits inutiles), ce dont doivent être protégés les enfants vulnérables.
La Cour fédérale a clairement exprimé que la notion « pression excessive » supposait une entrave à la liberté de décision par un harcèlement, une contrainte ou une influence injustifiée. La publicité concernée n’avait cependant pas entravé cette liberté de décision.
En dépit d’une situation juridique prétendument claire, le fait que ce cas n’ait été décidé qu’après deux instances par la Cour fédérale démontre combien les professionnels doivent agir de manière délicate envers les groupes vulnérables et combien la limite entre l’exploitation du manque d’expérience et une situation contraignante est floue. Lors d’actions commerciales envers des cibles vulnérables, il est recommandé d’être très prudents et de recourir, le cas échéant, à une assistance juridique. Une condamnation aurait entraîné non seulement un dommage financier important, mais aussi un préjudice considérable pour la réputation.
Une déclaration d’abstention sous peine d’amende émise à la suite d’un avertissement lié à une (prétendue) violation d’une marque protégée ou du droit de la concurrence reste valable en ce qui concerne la pénalité contractuelle même quand le motif de la déclaration n’existe plus.
Lors de ce litige décidé par la Cour fédérale de justice le 8 mai 2014 (Az. : I ZR 210/12), un fournisseur de vêtements avait fait protéger la marque textuelle/graphique « fishtailparkas ». Un deuxième fournisseur proposait sur internet des vêtements militaires, entre autre sous le domaine « fishtail-parka.com ». Le second fournisseur signa, sur demande, une déclaration d’abstention sous peine d’amende et s’engagea à n’utiliser la notion « fishtailparka » que pour désigner des US-Army-Parkas M-51 et M-65.
Lorsque le premier fournisseur constata néanmoins plusieurs violations, il engagea une action en cessation contre le second fournisseur et en paiement d’une peine contractuelle de € 6.000,00 par cas de violation. Sur ce, le second fournisseur résilia sans délai la déclaration d’abstention et entama une procédure d’annulation auprès de l’Office allemand des brevets et des marques (DPMA). Celui-ci constata que l’élément textuel « fishtailparkas » était une description de certaines vestes et que seule la représentation graphique de la marque était protégée. En l’occurrence, il n’y avait objectivement pas de violation de la part du deuxième fournisseur.
La Cour constata toutefois que la déclaration d’abstention n’était pas résiliée et confirma la peine contractuelle. La déclaration d’abstention a la valeur d’un contrat de durée et une résiliation sans respect d’un délai de préavis, comme dans le cas présent, n’a pas été reconnue à défaut de raison valable. En particulier, l’appréciation différente du DPMA ne représentait pas de raison valable, car dans le cadre de leur liberté de disposition, les parties n’étaient pas liées à une situation juridique objective lors de la rédaction de la déclaration d’abstention.
Ce jugement a de larges conséquences pratiques : puisqu’une résiliation de déclaration d’abstention n’est possible que dans des cas exceptionnels, il est nécessaire de déterminer exactement l’ampleur des mesures à respecter avant la signature – même si le temps presse. Si des doutes subsistent, il faut vérifier si, au lieu d’une signature facile et une soumission à une déclaration d’abstention, une procédure juridique doit être entamée. Si un entrepreneur a signé à tort une déclaration d’abstention, il doit également la résilier de façon conforme.
Déclaration allemande d’impôt sur le revenu avec revenus français
L’Allemagne détermine la base taxable en fonction du revenu brut. Les cotisations de sécurité sociale sont à indiquer séparément. Les retraites étrangères sont souvent trop taxées en Allemagne.
La France impose uniquement le revenu perçu – donc après déduction des cotisations sociales – et ne fait apparaître que le net dans la déclaration pré-remplie. En Allemagne, le revenu brut et les cotisations sociales doivent être indiqués séparément ; ces dernières ne réduisent que partiellement le revenu imposable. Pour déterminer le montant déductible, la part patronale des cotisations est prise en compte. Par conséquent, l’employeur payant la majorité du total des contributions, un expatrié français ne peut généralement pas déduire sa cotisation retraite en Allemagne.
En l´absence de cotisations salariales, la retraite est entièrement imposable. En France, les employés et les fonctionnaires versent des cotisations de retraite. Il en résulte qu´une retraite française n’est que partiellement imposable en Allemagne. Ainsi, pour une retraite débutée en 2005, 50% est non taxable ; les 50% restants ainsi que l´augmentation de la retraite sont imposables. Le pourcentage exonéré est ensuite diminué progressivement tous les ans pour les nouveaux retraités.
Une pension complémentaire française peut être qualifiée en Allemagne de produit de capitaux mobilier, imposé en fonction de l´âge du bénéficiaire avec un taux de rendement.
En ce qui concerne les retraites étatiques ou assimilées imposables en France, la partie imposable selon les critères susvisés n’augmente que le taux d’imposition des revenus imposables en Allemagne. En revanche, toute autre pension n´est imposable qu’en Allemagne.
En principe, un avis de retraite français ne mentionne pas les cotisations maladie déjà déduites, qu’il convient de rajouter au montant net et de déclarer séparément dans une annexe avec d’autres cotisations. Pour éviter qu’une retraite française ne soit trop imposée, il est recommandé de joindre à la déclaration d’impôt sur le revenu allemand une liste détaillée des retraites perçues en indiquant que celles-ci ont donné lieu à des cotisations salariales.
Violation grave des obligations et obstacles à un licenciement avec effet immédiat
Le fait qu´un employé menace de publier une prétendue fraude fiscale et se procure des copies de documents internes en vue de les présenter lors d’un procès peut justifier un licenciement avec effet immédiat.
Dans le cadre d’une procédure de licenciement pour motif économique, un employé avait menacé de fournir au tribunal la comptabilisation de dépenses privées des associés de l’entreprise enregistrées comme frais d’exploitation, si l’on ne se mettait pas d’accord sur une indemnité de licenciement. À cette fin, il avait fait des photocopies des documents de l´entreprise sans autorisation de l’employeur. L’employeur refusa d’accepter le compromis mais résilia à nouveau la relation de travail, cette fois avec effet immédiat.
La Cour fédérale du travail (BAG, jugement du 8.5.2014 – 2 AZR 249/13) posa comme principe que des menaces illégales d’un employé pouvaient justifier un licenciement avec effet immédiat. Cependant, pour constater l´illégalité des menaces, la Cour regarde si elles ont été prononcées par respect de la vérité.
En l´espèce, l’employeur n’avait du moins pas suffisamment contesté que des dépenses privées avaient été enregistrées comme frais d’exploitation. La Cour souligna que la menace d’une révélation de faits véridiques n’était pas illégale, si un employé en faisait usage pour inciter son employeur à conclure un accord lors d’un litige concernant une situation juridique douteuse – en l´occurrence, la validité d’un licenciement pour motif économique.
Face à l’intérêt légitime de l´employé, l´intérêt de l´employeur au maintien du secret des affaires internes est secondaire. Selon le BAG, tel était le cas ici, puisque l´employé voulait uniquement exposer d´éventuels motifs illégaux de l´employeur concernant le licenciement pour motif économique. Une transmission à un tiers n’était pas envisagée.
En somme, la Cour considère entaché d´illégalité le fait de photocopier des documents internes dans le but de les utiliser à des fins personnelles lors d’un procès contre l’employeur, mais examine dans le cadre d’une appréciation globale, s’il peut être acceptable pour l’employeur de maintenir la relation de travail jusqu’à expiration du délai de préavis.
En la matière, la Cour en a décidé ainsi et s´est positionnée en faveur du salarié en prenant considération – entre autres – son âge avancé et son comportement jusqu´ici irréprochable pendant plus de vingt ans. De plus, la Cour valorisa le fait que les photocopies n’étaient pas destinées à être transmises à des tiers.
Le jugement montre une fois de plus combien il est difficile pour un employeur de prononcer un licenciement sans préavis. Même de graves violations des obligations ne justifient pas impérativement un licenciement avec effet immédiat, si les circonstances environnantes en relativisent le caractère.
Dans de tels cas, il convient toujours de vérifier si un licenciement pour faute liée au comportement, sans avertissement préalable, est envisageable.
Annika Jo Heinrich, Rechtsanwältin au bureau de Francfort est désormais également inscrite au Barreau de Paris en tant qu’avocat à la Cour.
En décembre 2014, Patrick Bullinger (bureau de Francfort) a présenté à l’Université de Bourgogne (Dijon) le système fiscal allemand dans le cadre du Diplôme International de Droit Fiscal Européen (Master 2).
Trois conférences importantes ont marqué le mois de janvier chez GGV : l’une sur l’actualité fiscale, animée par Pascal Schultze et Pascal Ngatsing, l’autre sur les relations commerciales entre professionnels, animée par Stephan Lesage-Mathieu et Caroline Blondel, et la troisième sur la gestion de la découverte d’une infraction, dans le cadre d’un programme de compliance, animée par Bénédicte Querenet-Hahn.
Depuis le début de l’année, GGV compte deux nouveaux associés : Stephan Lesage-Mathieu, qui renforce le pôle commercial et contentieux du bureau de Paris, et Thomas Lazarus, qui renforce l’équipe M&A du bureau de Francfort.
