Par le biais de cette Lettre d’information bilingue, nous souhaitons vous tenir informés de l’actualité juridique et scale allemande et française. Cette Lettre est rédigée par l’Équipe franco-allemande de GGV qui a pour vocation de conseiller les entreprises françaises et venant de pays francophones sur le marché allemand, et les entreprises allemandes et de pays germanophones sur le marché français.
Contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés (IS) des succursales de sociétés étrangères
Seul le chiffre d’affaires généré en France doit être pris en compte pour déterminer si une succursale de société étrangère est soumise à la contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés de 10,7%.
En l’absence de précision légale, l’administration fiscale avait déduit de l’article 235 ter ZAA du CGI que les sociétés étrangères exerçant une activité en France et hors de France devaient être soumises à la contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés de 10,7%, si le chiffre d’affaires qu’elles retirent de l’ensemble de leurs opérations atteint plus Euro 250 M. Ainsi, l’administration fiscale considérait que les succursales françaises de sociétés étrangères devaient être assujetties à la contribution exceptionnelle, même lorsqu’elles réalisaient moins de Euro 250 M de chiffre d’affaires en France. Cette interprétation de l’administration a été contestée devant le tribunal administratif de Montreuil.
Ce dernier a été saisi par une société allemande de la contestation de son assujettissement à la contribution exceptionnelle, au motif que, si elle réalisait plus de Euro 250 M de chiffre d’affaires au niveau mondial, elle en réalisait moins de Euro 250 M en France. Le tribunal administratif de Montreuil, par un jugement du 13.4.2015, a fait droit à sa demande (TA Montreuil, 13.4.2015, n°1307960).
Appel de cette décision a été interjeté devant la cour administrative de Versailles. La solution du TA de Montreuil n’est dès lors pas définitive. Elle justifie néanmoins l’introduction, à titre conservatoire, d’une réclamation afin de contester, pour les succursales de sociétés étrangères réalisant moins de Euro 250 M de chiffre d’affaires en France, leur assujettissement à la contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés.
Acceptation d’une clause attributive de compétence en un “clic”
Dans les relations entre professionnels, le fait de cocher la case d’acceptation des conditions générales de vente (CGV) figurant sur un site internet vaut acceptation d’une clause attributive de compétence, dès lors que cette technique rend possible la sauvegarde et l’impression du texte.
En cas de conclusion d’un contrat entre deux professionnels dont l’un au moins a son domicile sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne, les parties sont libres de choisir quel tribunal sera compétent pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion de leur relation. Selon l’article 23 du règlement 44/2001, une clause attributive de juridiction doit être conclue, notamment, par écrit ou verbalement avec une confirmation écrite. L’article 23-2 précise que «toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention» doit être regardée comme «revêtant une forme écrite ».
Dans le cas qui a été soumis à la CJUE (affaire C-322/14, 21.6.2015), l’une des parties estimait que la clause attributive de juridiction ne respectait pas les conditions de l’article 23 du règlement 44/2001. Les CGV de la transaction réalisée sur internet contenaient une clause attributive de juridiction en faveur d’un tribunal situé en Belgique. Pour accéder aux CGV, il fallait cliquer sur un hyperlien (technique d’acceptation par «clic» dite du «clic-wrapping»).
Selon la CJUE, en cochant la case correspondante sur le site internet du vendeur, l’acheteur accepte de manière expresse les CGV en question. La circonstance que la page internet contenant ces conditions ne s’ouvre pas automatiquement lors de chaque opération d’achat ne saurait remettre en cause la validité de la clause attributive de juridiction. La Cour relève par ailleurs qu’il n’a pas été démontré que la technique d’acceptation par « clic» aurait rendu impossible l’impression et la sauvegarde du texte des conditions générales en question avant la conclusion du contrat.
La méthode de faire accepter les CGV en prévoyant une case à cocher et en les mettant à disposition de l’acheteur sous forme de lien (« cliquer ici pour ouvrir les conditions générales dans une nouvelle fenêtre ») est reconnue pour le domaine de l’e-commerce. Dans les relations avec les consommateurs, le texte des CGV doit non seulement être accepté par clic, mais également être envoyé au consommateur par «écrit» ou sur un autre « support durable », ce qui est effectué, en règle générale, par e-mail, lors de la confirmation de commande.
En revanche, lorsqu’un contrat est conclu hors Internet et est soumis au droit français, il est exigé, pour que la clause attributive de juridiction soit considérée comme valablement conclue, qu’elle soit spécifiée de façon très apparente. A cet effet, nous recommandons, en règle générale, que la clause figure non seulement dans le texte des CGV, mais également sur le recto du bon de commande et des autres documents commerciaux, tout comme la clause de réserve de propriété.
En matière de vente à distance, les conditions d’acceptation de la clause attributive de juridiction sont donc plus souples, ce qui implique, pour le client, de prendre connaissance des CGV pour ne pas être surpris d’être attrait, en cas de litige, devant un tribunal étranger.
Actualité jurisprudentielle du déséquilibre significatif
A la lumière des récents développements jurisprudentiels, la notion de déséquilibre significatif se profile comme un nouveau levier de la négociation commerciale entre professionnels.
A l’occasion de deux arrêts du 3.3.2015 confortés par une troisième décision du 27.5.2015, la Cour de cassation a jugé que la pratique restrictive de concurrence constituée par la soumission à un déséquilibre significatif s’apprécie au regard du contrat pris dans sa globalité et en tenant compte du pouvoir de négociation des deux parties.
Réservé en apparence, si l’on s’arrête à ces premières décisions de la Haute juridiction, au domaine de la grande distribution et à une action initiée par le Ministre de l’économie, l’article L.442-6 I 2° du Code de commerce est bien d’application universelle, comme en atteste la jurisprudence récente des juges du fond, et notamment de la Cour d’appel de Paris.
Sur saisine directe des victimes, la juridiction parisienne a effectivement eu l’occasion de reconnaître à trois reprises depuis 2013 l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.
Il s’agissait d’affaires de location financière, de régie publicitaire et de concession commerciale. Outre le prononcé de la nullité ou du caractère non-écrit d’une clause pénale et d’une clause de dédit dans les deux premiers litiges, la Cour d’appel a dans la troisième espèce condamné les auteurs du déséquilibre significatif au paiement de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par l’application de la clause litigieuse.
Dans ce contexte jurisprudentiel, vu les conséquences qu’il peut entrainer pour son auteur, le déséquilibre significatif apparait comme un nouvel outil de négociation qui, une fois maitrisé, peut participer au rééquilibrage des relations commerciales entre professionnels.
Fusion et responsabilité pénale
En cas de fusion par absorption, la société absorbante est tenue de payer les amendes infligées après la fusion pour des infractions commises avant celle-ci par la société absorbée.
La fusion par absorption entraîne la transmission universelle du patrimoine (actif et passif) de la société absorbée à la société absorbante.
Dans un arrêt du 5.3.2015, la Cour de Justice de l’Union Européenne a indiqué que le passif transféré à la société absorbante comprend également le passif lié à la responsabilité du paiement des amendes infligées après la fusion pour des infractions commises par la société absorbée avant la fusion.
L’une des raisons ayant conduit la Cour de Justice de l’Union Européenne à retenir la transmission à l’absorbante de l’obligation de payer l’amende est d’éviter que la société absorbée puisse échapper à la condamnation pénale.
Cette décision vient contredire la position de la chambre criminelle de la Cour de Cassation, qui considérait jusqu’à présent qu’en application du principe de la personnalité des délits et des peines énoncé à l’article 121-1 du Code pénal (« nul n’est responsable pénalement que de son propre fait »), la société absorbante ne pouvait pas être déclarée coupable d’un délit commis par la société absorbée.
Il n’est pas certain que la chambre criminelle de la Cour de Cassation adoptera la position de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Elle pourrait adopter une solution intermédiaire, en décidant que l’obligation de payer l’amende de la société absorbée pourrait être transmise à la société absorbante dès lors que l’opération de fusion avait pour seul but de faire échapper la société absorbée aux poursuites.
Ce faisant, elle appliquerait la règle selon laquelle « la fraude corrompt tout », tout en respectant le principe de personnalité des délits et des peines énoncé par le Code pénal.
Portabilité de la prévoyance
A compter du 1.6.2015, le dispositif de portabilité de la prévoyance est aligné sur celui de la portabilité des frais de santé : tout ancien salarié recevant une indemnisation de l’assurance-chômage au titre de la rupture de son contrat de travail doit bénéficier pour une durée limitée à 12 mois, aussi bien de la couverture relative aux frais de santé que de celle relative à la prévoyance, sans participation financière de sa part.
La loi de sécurisation de l’emploi du 14.6.2013 a généralisé l’obligation de maintenir temporairement la couverture collective relative aux frais de santé et à la prévoyance pour tout ancien salarié pris en charge par le régime d’assurance-chômage. Cette généralisation a été mise en place en deux temps : depuis le 1.6.2014, la durée maximum du maintien des garanties au titre des frais de santé a été portée à 12 mois au maximum. Ce maintien a été rendu automatique et gratuit pour l’intéressé, les coûts y afférant étant supportés par l’entreprise et les salariés en poste. A compter du 1.6.2015, il en est de même concernant la couverture relative à la prévoyance.
Les garanties ainsi maintenues sont identiques à celles dont bénéficient les salariés qui sont restés dans l’entreprise. Toute évolution des garanties à compter du départ du salarié lui est opposable.
En pratique, depuis le 1.6.2015, l’employeur est tenu de mentionner le maintien des garanties frais de santé et prévoyance dans le certificat de travail des salariés dont la cessation du contrat ouvre droit à une prise en charge par le régime d’assurance-chômage (notamment en cas de licenciement pour un motif autre qu’une faute lourde, de rupture conventionnelle et d’arrivée à terme d’un contrat à durée déterminée).
Loyer plancher et interaction entre indexation annuelle et révision triennale
Les baux commerciaux prévoient habituellement une indexation annuelle du loyer. Toutefois, les parties au bail peuvent demander une révision triennale du loyer. Par un arrêt du 20.5.2015, la Cour de cassation vient de préciser le loyer de référence à prendre en compte en cas de révision et, de ce fait, précise l’interaction entre indexation et révision.
L’indexation annuelle des loyers est un mécanisme bien connu des bailleurs et preneurs. Pour rappel, depuis la récente réforme des baux commerciaux en 2014 (« Loi Pinel »,) l’indice du coût de la construction (ICC) ne peut plus être utilisé. Désormais, les parties pourront opter soit pour l’indice des loyers commerciaux (ILC), soit pour l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT).
Parallèlement, l’article L.145-38 du Code de commerce prévoit la possibilité d’une révision triennale du loyer. Cette révision peut être demandée par l’une ou l’autre des parties au bail et permet de fixer le loyer à la valeur locative. A défaut d’accord entre les parties, cette valeur est fixée au moyen de critères tels que les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les prix couramment pratiqués dans le voisinage ou les facteurs locaux de commercialité. Ce dernier élément est en définitive le plus important.
En effet, à défaut d’une modification des facteurs locaux de commercialité entrainant une variation de la valeur locative de plus de 10%, la révision triennale ne peut avoir pour conséquence une variation du loyer révisé supérieure à la variation de l’indice légal. Ainsi, en l’absence d’une variation de la valeur locative de plus de 10%, le loyer révisé doit être fixé entre un loyer plancher qui est le loyer convenu et un loyer plafond qui résulte de la variation indiciaire.
En l’espèce, le preneur contestait la fixation du loyer plancher par la Cour d’appel. Cette dernière avait considéré que le loyer plancher à prendre en compte était le dernier loyer convenu entre les parties qui était le loyer ayant fait l’objet d’indexation. A l’opposé, le preneur considérait que le loyer plancher était le dernier loyer fixé soit à l’amiable, soit judiciairement et qu’il ne fallait pas tenir compte de l’indexation.
La Cour de cassation a confirmé le raisonnement de la Cour d’appel qui a pour conséquence que le loyer plancher et le loyer indexé sont identiques.
Il en résulte qu’en présence d’une clause d’indexation il est inutile de demander une révision triennale sur le fondement de l’article L.145-38 du Code de commerce, sauf à invoquer un motif de déplafonnement. A noter, qu’il existe néanmoins pour le preneur la possibilité de demander une baisse de loyer et le retour du loyer à la valeur locative, lorsque le loyer se trouve augmenté de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
Attention à l’étendue d’une procuration !
Le vendeur (par ex. d’un immeuble ou d’un investissement financier) qui se fait représenter tout au long des négociations du contrat de vente par un intermédiaire (par ex. par un agent immobilier) et qui n’entre lui-même jamais en contact direct avec l’acheteur, n’est pas seulement représenté en vue de la conclusion du contrat de vente mais également dans l’exécution d’un contrat de conseil dans la mesure où l’intermédiaire donne des conseils à l’acheteur à l’occasion de ladite vente.
La Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof – BGH, jugement du 19.12.2014, réf. V ZR 194/13) admet assez facilement l’existence d’un pouvoir et d’agissements au nom du vendeur. Même si l’agent immobilier ne donne pas le conseil expressément au nom du vendeur (par ex. en vue d’un éventuel financement ou du loyer à réaliser), l’acheteur peut partir du principe que l’agent a agi également pour le compte du vendeur. Les juges se fondent ainsi sur la théorie du mandat tacite vis-à-vis des tiers. En effet, le vendeur doit partir du principe que l’agent conseillera également l’acheteur en vue de la vente, notamment s’il est au courant que l’agent utilise certains exemples de calcul ou encore s’il mentionne l’agent immobilier dans son prospectus de vente et y explique qu’il répondra aux questions de financement.
L’organisation du vendeur, qui non seulement se fait représenter lors des négociations jusqu’à la signature, mais n’entre jamais en contact direct avec l’acheteur, peut également constituer un critère pertinent. Dans de tels cas, l’acheteur peut supposer que l’agent n’agit pas seulement en son propre nom mais également pour le compte du vendeur quand il donne des conseils en rapport avec la vente.
Droit aux commissions de l’agent commercial lors de livraisons sur demande
Les modalités de livraison sont souvent fixées, d’une part, par des contrats-cadres ou des commandes globales et, d’autre part, par des commandes individuelles portant sur un nombre précis de pièces. Dans le cas d’une commande globale, les parties conviennent régulièrement du prix, du lieu et du mode de livraison, des conditions de paiement, etc. mais pas du nombre de pièces. Les parties estiment uniquement les quantités sans obligation de les commander.
Pour répondre à la question de savoir quelles commandes donnent un droit à commissions à l’agent commercial, les tribunaux se réfèrent régulièrement à ce qui a été convenu entre les parties (Cour fédérale de justice – BGH, arrêt du 22.1.2015, réf.: VII ZR 87/14). S’il s’avère que le droit à commissions dépend du chiffre d’affaires annuel réalisé, celui-ci n’est pas dû dès la conclusion d’une commande globale (au vu d’éventuels objectifs annuels), mais seulement lorsque la commande individuelle est concrétisée. Le BGH conclut que le droit à commissions dépend du chiffre d’affaires annuel réalisé s’il est prévu qu’il évolue proportionnellement à certains éléments du chiffre d’affaires.
Rémunération d’un agent commercial en cas de résiliation d’un contrat à long terme.
Si un agent commercial sert d’intermédiaire dans la conclusion d’un contrat à long terme et que celui-ci est résilié à bref délai au cours de la période d’essai, il a néanmoins droit à toucher sa rémunération complète.
Dans une décision de la Cour fédérale de justice (Bundesgerichtshof – BGH) rendue le 12.3.2015 (réf. VII ZR 336/13), un entrepreneur distribuant des magazines avait conclu avec un agent commercial un contrat stipulant que pour tout abonnement conclu par l’intermédiaire de cet agent commercial, ce dernier aurait droit à recevoir une rémunération. Cette rémunération serait cependant à rembourser dans le cas où le client résilierait le contrat dans un délai déterminé.
Le BGH a décidé que cette clause était illicite et nulle dans le cas où un client aurait au minimum rempli au moins une partie du contrat. Ainsi, une clause qui minimiserait uniquement la rémunération de l’agent commercial en cas de résiliation précoce du contrat serait licite. En revanche, une clause stipulant que la rémunération complète de l’agent commercial ne serait pas versée ou serait à rembourser est illicite, car l’activité de l’agent commercial se limite au rôle d’intermédiaire pour la conclusion du contrat ; la résiliation éventuelle dudit contrat dans le futur se situe au-delà de la sphère d’influence de l’agent commercial et le risque y afférent doit être porté par l’entrepreneur.
Cette décision souligne les limites entre les risques supportés par l’agent commercial et ceux supportés par l’entrepreneur, mais ouvre la possibilité de les répartir équitablement en permettant à un entrepreneur de diminuer la rémunération d’un agent commercial si le contrat conclu par l’intermédiaire de l’agent commercial n’atteint pas un objectif économique minimum préalablement déterminé.
Imposition des avantages reçus par des employés dans des groupes
L’impôt sur le revenu allemand d’un employé est déduit à la source par l’employeur sous forme de retenue à la source. La France envisage de faire de même à partir de 2018.
Pour les groupes internationaux, il est important de noter que de nombreux pays industrialisés appliquent la retenue à la source sur les salaires. Tout salaire ou avantage en nature tel que les options sur actions rémunérées par l’employeur ou par toute entreprise liée doit être déclaré afin d’éviter la responsabilité et des amendes pour l’employeur et ses gérants.
L’octroi d’options aux employés est généralement taxable seulement au moment de l’attribution définitive des actions ou de l’exercice des options. Ceci diminue, dans le mois en question, considérablement le salaire net payé. L’impôt est également immédiatement exigible si l’employé n’a pas (encore) vendu les actions reçues; parce que contrairement à la France il n’y a pas de sursis d’imposition jusqu’à la cession effective. L’obligation de conservation des titres n’a aucune influence sur l’imposition et le paiement de l’impôt allemand.
L’employeur est responsable de la retenue et du paiement au fisc; c’est ainsi qu’est assurée la levée d’impôts. Si la retenue d’impôt pratiquée était en réalité trop faible, l’employé et l’employeur sont solidairement responsables. le fisc se retourne régulièrement contre l’employeur par le biais d’un avis de responsabilité si le salarié est domicilié à l’étranger. La télétransmission de la retenue à la source est une déclaration d’impôt, pour laquelle la direction de l’employeur est responsable, y compris au regard du droit pénal fiscal. Les gérants doivent s’assurer que la déclaration d’impôt est correcte et demander toute information manquante au groupe. Le calcul d’une retenue à la source trop faible peut constituer une fraude fiscale.
L’instauration d’un système performant de retenue à la source en France ne sera efficace que si l’employeur français est soumis à des obligations similaires à celles prévues en Allemagne et si le respect de ces obligations fait l’objet d’un contrôle spécifique constant. En principe, l’employeur devient une annexe de l’État tel que c’est déjà le cas pour la sécurité sociale ou les stations d’essence pour la taxe sur les produits pétroliers et la TVA. Pour l’employé, la simplification réside dans le fait qu’il n’y a plus lieu de planifier sa trésorerie pour le paiement de l’impôt sur le revenu.
L’employé informe l’employeur des données requises liées comme le salaire, les avantages en nature dans le groupe, l’état matrimonial et le nombre d’enfants. Tous autres revenus provenant d’une autre activité ne sont pas communiqués.
Double imposition en raison des nouveaux principes d’imposition pour les établissements stables ?
À partir de 2015 un nouveau décret s’applique pour l’imposition d’un établissement stable. L’Allemagne détermine le bénéfice d’un établissement stable fictivement comme pour une société.
À ce jour, les revenus et les dépenses étaient répartis entre le siège et l’établissement stable étranger. Ainsi, il n’était pas possible de facturer des services entre le siège et l’établissement stable à des fins fiscales, car entre des établissements dépendant d’une même société aucun contrat n’est juridiquement possible. En conséquence, les prestations de service et les livraisons de marchandises entre le siège et l’établissement stable ne donnaient lieu à la réalisation d’aucun bénéfice. Ceci est maintenant possible car, dans le cadre de l’Approche autorisée de l’OCDE, l’indépendance du siège et de l’établissement stable est présumée et entre ces deux entités le principe de pleine concurrence (dealing at arm‘s length) est applicable. La conclusion d’un contrat entre les deux entités n’étant pas possible (il s’agit juridiquement d’une société), le législateur allemand est donc forcé de présumer l’existence de transactions entre la société mère et l’établissement stable.
En plus de sa propre comptabilité, la société a l’obligation de tenir un calcul auxiliaire et annexe pour l’établissement stable. Au lieu de l’affectation des actifs à un établissement stable par affiliation économique, il faut dans un premier temps faire une analyse des fonctions et risques des activités entrepreneuriales de l’établissement stable. L’activité entrepreneuriale et l’attribution des bénéfices sont déterminées par anticipation en fonction de l’activité réalisée par les employés de la société dans l’établissement (affectation locale). Une grande partie des principes d’attribution des revenus de l’administration fiscale et des tribunaux ne sont plus applicables. Dans le cas d’une installation fixe d‘affaires sans employés, constituant jusque-là un établissement stable selon l’interprétation allemande, une réévaluation est nécessaire. Cela s’applique, notamment, pour l’imposition des revenus issus des oléoducs, dans les domaines du commerce électronique ou des parcs éoliens.
Toute activité de distribution à l’étranger peut représenter un risque fiscal particulier, s’il n’existe pas de bureau dans chaque Etat concerné. Cela concerne par exemple une société allemande qui a un bureau de vente à Paris et rayonne à partir de là sur des régions francophones à l’étranger (Belgique ou Suisse romande) par le biais d’un réseau d’agents commerciaux. Dorénavant, il n’est plus possible de déterminer de manière fiable quand la présence en Belgique ou Suisse a pour conséquence que les bénéfices découlant des contrats conclus dans ces régions y sont imposés localement et quand, au contraire, l’imposition au siège allemand ou à l’établissement stable français s’applique.
Dans la mesure où les principes de l’OCDE ne changent pas en soi les conventions fiscales bilatérales, la transposition de ces principes de façon unilatérale par l’Allemagne (« treaty-override ») implique un risque de double imposition. Car ce n’est que dans le cas où le contribuable apporte la preuve (!), que l’autre Etat exerce son droit d’imposition conformément à la convention et non en conformité avec la nouvelle transposition allemande de l’approche autorisée de l’OCDE, que l’Allemagne est prête à suivre les règles de répartition, conformément à la convention fiscale applicable.
Dans la mesure où le principe de pleine concurrence impose d’appliquer une marge bénéficiaire sur les prestations de service entre le siège et l’établissement stable, la nouvelle réglementation a un impact également en sens inverse, à savoir pour un siège allemand avec établissement stable à l’étranger.
Licenciement pour motif économique – concurrence entre les critères de choix social
Si un employeur est en mesure de justifier que des postes de travail sont supprimés dans l’entreprise, il peut procéder à un licenciement (modificateur) pour motif économique. Toutefois, il doit choisir parmi les employés comparables et selon les critères sociaux dont il a connaissance (ancienneté, âge, obligations alimentaires et éventuel handicap), celui pour lequel le licenciement aura les conséquences les moins graves.
Il n’y a pas de priorité parmi lesdits critères de choix social. L’employeur a un pouvoir d’appréciation quant à leur pondération. Cependant, il ne peut se contenter de constater combien des quatre critères légaux sont réunis au profit de l’un ou de l’autre employé concerné. Il doit comparer la situation concrète de chacun des employés au regard desdits critères de choix social.
Dans l’affaire jugée par la Cour fédérale de travail (Bundesarbeitsgericht – BAG, arrêt du 29.1.2015, réf.: II AZR 164/14), l’employeur a favorisé un employé en raison de son ancienneté supérieure de trois ans ainsi que son âge plus avancé par rapport à un autre employé, lequel ne pouvait se prévaloir que d’un seul critère, à savoir ses obligations alimentaires.
Cette appréciation n’était pas justifiée selon l’opinion du BAG car l’employé favorisé n’avait que trois ans d’ancienneté de plus que son collègue qui avait une ancienneté de six ans. De plus, la différence d’âge n’était que d’un an et demi. En revanche, l’employé désavantagé pouvait invoquer avoir trois personnes à sa charge complète, de sorte que le licenciement aurait, selon les juges, des conséquences nettement plus graves pour cet employé.
Par ailleurs, le fait que l’employé puisse lui-même bénéficier de l’obligation alimentaire de son époux/se ne peut être pris en compte. Une telle appréciation est contraire à la protection constitutionnelle du mariage. Un employeur ne peut en conséquence licencier en priorité un employé marié en se référant à sa situation familiale.
Loi allemande d’unité tarifaire
Une nouvelle loi d’unité tarifaire restreint le droit de grève pour petits syndicats.
Pendant longtemps, en Allemagne, il était courant que seul le syndicat ayant le plus grand nombre de membres dans une branche/entreprise ait le droit de lancer un préavis de grève. Une grève lancée par un syndicat plus petit étant jugée démesurée et ainsi illicite. Le 7.7.2010, la Cour fédérale du travail (Bundesarbeitsgericht – BAG) avait abandonné ce principe, permettant ainsi à certains petits syndicats ayant peu de membres, mais ayant un pouvoir de nuisance élevé comme les pilotes d’avion ou les conducteurs de train, de se battre pour leurs propres intérêts, indépendamment de la convention collective. Compte tenu des graves conséquences économiques engendrées par la multiplication des grèves, le parlement a passé une nouvelle loi d’unité tarifaire pour revenir à l’ancienne pratique.
Dans la mesure où il est impossible, au vu de la décision du BAG, de revenir à une interdiction de grève pour les petits syndicats, la nouvelle loi décrète que seule la convention collective conclue entre les employeurs et le syndicat le plus grand est applicable. Ainsi, deux syndicats actifs dans la même branche/entreprise ne peuvent pas se faire concurrence.
Cependant, ce règlement comporte quelques difficultés, en commençant par la question de déterminer quel syndicat a le plus de membres, car ceci n’est pas rendu public. Ce problème n’a pas échappé au législateur et il a ainsi été créé un système permettant aux notaires de s’informer du nombre de membres d’un syndicat dans une entreprise.
L’obstacle le plus important pour la nouvelle loi d’unité tarifaire est cependant la question de savoir si elle est constitutionnelle au vu de la liberté de coalition prévue dans la Loi fondamentale allemande (Grundgesetz) ainsi qu’à l’art. 11 de la Convention européenne des
droits de l’homme. De nombreuses voix laissent penser que cette nouvelle loi ne sera pas de longue durée. Cependant, même en considérant l’éventualité qu’un tribunal national ou européen déclare cette loi anticonstitutionnelle, celle-ci restera en vigueur pendant plusieurs années. Il convient donc de la prendre en considération, ainsi que ses difficultés d’application dans la pratique.
Location de main d’œuvre
Quel comité d’entreprise est compétent en cas de licenciement ?
La Cour fédérale du travail (Bundesarbeitsgericht – BAG) a rendu une décision le 31.7.2014 (réf. 2 AZR 407/13) concernant un employé de l’armée allemande (Bundeswehr) qui avait été envoyé dans une entreprise de retraitement de diesel usé. Durant son service, l’employé a dérobé plus de 3.000 litres de diesel et a été licencié par la Bundeswehr pour faute grave. Le comité d’entreprise compétent de la Bundeswehr n’a pas fait d’objection contre ce licenciement. En défense, l’employé a avancé que le comité d’entreprise de l’entreprise de traitement de diesel n’avait pas été consulté et que, ainsi, son licenciement était illicite car les règles de consultation du comité d’entreprise n’avaient pas été respectées. L’employé licencié avait également avancé que le comité d’entreprise de la société bénéficiaire était affecté par cette mesure et aurait dû ainsi être consulté.
Cependant, le BAG a décidé qu’il était suffisant que le comité d’entreprise de la société prêteuse, qui décide seule de la continuation ou de la terminaison du contrat de travail d’un salarié intérimaire, ait été entendu. En effet, la consultation du comité d’entreprise est censée influencer la décision de l’employeur en ajoutant un éventuel nouveau point de vue. Or, cette influence ne peut être exercée que par le comité d’entreprise de l’employeur, c’est-à-dire de la société prêteuse. En revanche, le comité d’entreprise de la société bénéficiaire sera compétent pour le salarié intérimaire au regard de toutes les mesures concernant son organisation de travail interne dans la société bénéficiaire; ainsi, le salarié intérimaire participe par exemple aux élections du comité d’entreprise. Il n’existe pas en revanche d’obligation « transversale » de consultation d’un comité d’entreprise étranger à l’employeur.
Dans son édition de mai à juin 2015, le magazine spécialisé en fusions d’entreprises “Fusions & Acquisitions Magazine » a publié l’article en langue française rédigé par Matthias Krämer, Thomas Schrotberger (tous deux du bureau de Francfort) en collaboration avec Thomas Jahn (bureau de Paris) sur le thème « Investir en Allemagne, les bons choix ». En dehors de la présentation des différentes formes juridiques de sociétés, les auteurs exposent également les différentes conséquences fiscales en Allemagne et en France. Nous vous envoyons volontiers cet article sur demande.
Dans son édition de juin, le magazine « Option Droits & Affaires », l’équipe fiscale de Pascal Schultze et Pascal Ngatsing (tous deux du bureau de Paris) a été mentionnée pour ses compétences particulières en transactions, prix de transfert et contentieux fiscal.
Le cabinet GGV de Francfort va déménager le 1er septembre prochain dans des locaux plus grands dans l’immeuble de bureaux Westend Gate. Nous vous informerons plus précisément ultérieurement.
