Lettre d’information franco-allemande | Juillet 2017

Par le biais de cette Lettre d’information bilingue, nous souhaitons vous tenir informés de l’actualité juridique et scale allemande et française. Cette Lettre est rédigée par l’Équipe franco-allemande de GGV qui a pour vocation de conseiller les entreprises françaises et venant de pays francophones sur le marché allemand, et les entreprises allemandes et de pays germano- phones sur le marché français.

Contenu

Actualités France

Conformité de la contribution de 3 % sur les revenus distribués avec le Droit de l’Union Européenne : une réponse en demi-teinte
Création d’un registre des bénéficiaires effectifs
Recueil des lanceurs d’alerte
Modifications de fond apportées au Code de la consommation
Doublement des délais de prescription pénale : Quels impacts pour l’action civile ?
Un locataire, maître d’ouvrage apparent, peut être condamné à payer un sous-traitant

Actualités Allemagne

Attention aux slogans publicitaires pour les médicaments soumis à autorisation
Le report des pertes fiscales des sociétés de capitaux est maintenu en cas de changement d’associés jusqu’à 50 %
Déclaration pays par pays des multinationales
Conséquences d’une absence lors d’un procès
La codétermination allemande sur le banc d’essai – selon l’avocat général, les règlementations sont conformes au droit de l’Union européenne
Licenciement en cas de révision de fiche de poste

Actualités France

Conformité de la Contribution de 3 % sur les revenus distribués avec le Droit de l’Union Européenne : une réponse en demi-teinte

Les bénéfices des sociétés françaises subissent un complément d’impôt sur les sociétés de 3% lors de leur distribution conformément à l’article 235 ter ZCA du Code Général des Impôts.

Nombre de commentateurs se sont interrogés sur la légalité de cette disposition notamment lorsque les bénéfices sont distribués à titre de dividendes à une société mère établie dans un autre Etat de l’Union Européenne.

En effet, bien qu’ayant la qualification de supplément d’impôt sur les sociétés, cette contribution est conditionnée par la distribution du bénéfice ce qui peut l’assimiler à une retenue à la source.

Or, la Directive mère-fille (2011/96/UE) prohibe toute retenue sur les dividendes versés à une société mère établie dans l’Union Européenne (article 5) et limite par ailleurs l’imposition des dividendes perçus par une société mère à 5 %, correspondant à la quote-part pour frais et charges.

Par une action conjointe menée par l’AFEP, une vingtaine d’entreprises avaient saisi le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de cette mesure. Elles avaient posé parallèlement une question prioritaire de constitutionalité (QPC).

Le Conseil d’Etat a sursis à statuer et a posé une question préjudicielle à laquelle la CJUE vient de répondre dans un arrêt du 17.5.2017 (aff. 365/16), mais partiellement seulement.

La question posée à la CJUE portait en premier lieu sur la compatibilité de la contribution de 3 % avec l’article 4-1 de la Directive mère-fille et visait le cas particulier de la taxation de dividendes perçus par une société française et reversés à ses associés ou actionnaires.

La question de l’assimilation à une retenue à la source prohibée par l’article 5 de la Directive n’a été posée qu’à titre subsidiaire.

La CJUE a jugé que la contribution additionnelle de 3% violait l’article 4-1 de la Directive et ne peut donc être appliquée à la quote-part de distribution prélevée sur des dividendes perçus de filiales. Ce faisant, la CJUE ne s’est pas prononcée sur l’argument subsidiaire.

Ceci est sans doute regrettable dans la mesure où une qualification de retenue à la source prohibée par l’article 5 aurait eu un champ d’application plus large puisque portant sur l’ensemble de la contribution et non sur la seule part provenant de dividendes redistribués.

Cependant, un autre arrêt rendu par la CJUE le même jour à l’égard de la fairness tax belge (aff. 68/15) apporte peut-être la réponse. Dans cette affaire, la CJUE a rappelé que pour qualifier de retenue à la source, un prélèvement doit simultanément être généré par la mise en distribution de dividendes, être assis sur le rendement des titres et que le redevable doit être le détenteur des mêmes titres.

A cet égard, l’assimilation à une retenue à la source prohibée pourrait bien être écartée, comme pour la fairness tax, en raison du troisième critère. Car juridiquement le redevable de la contribution additionnelle est la société distributrice et non l’actionnaire.

Reste à voir comment le Conseil d’Etat va statuer sur la base de cette réponse et comment le conseil constitutionnel répondra aux questions qui lui sont posées.

Dans l’attente, il semble recommandable de continuer à acquitter la contribution lors de chaque distribution mais d’en réclamer la restitution sans tarder et en mettant peut-être en avant la part de la distribution correspondant à des dividendes redistribués pour laquelle l’issue d’un contentieux semble plus acquise.

Création d’un registre des bénéficiaires effectifs

Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et de la lutte contre le terrorisme, et en conformité avec les directives européennes, la Loi Sapin II a instauré la création d’un registre des bénéficiaires effectifs en France. Un récent Décret du 12.6.2017 vient d’en définir les modalités.

La notion de « bénéficiaire effectif » et les obligations y afférentes ont été introduites dans les années 1990 et ont depuis évolué à plusieurs reprises. La directive européenne du 20.5.2015 (dite « quatrième directive anti-blanchiment ») a modifié la définition des bénéficiaires effectifs et instauré la création d’un registre central. La Loi Sapin suivie d’une ordonnance du 1.12.2016 a transposé cette directive en France.

Pour les sociétés, les bénéficiaires effectifs sont ainsi définis comme les personnes physiques qui « contrôlent directement ou indirectement le client et ce, en dernier lieu ». Le contrôle est défini comme la détention, directement ou indirectement, d’au moins 25 % du capital ou des droits de vote de la société, ou l’exercice, par tout autre moyen, d’un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés. L’ensemble de la chaine de détention doit désormais être véritablement remontée.

A cette fin, la Loi Sapin II a prévu la création d’un « registre des bénéficiaires effectifs ». Le Décret du 12 juin 2017 précise ses conditions de mise en œuvre :

Toutes les entités juridiques immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés (en ce compris les sociétés de personnes ou de capitaux, les groupements d’intérêt économique, les groupements européens d’intérêt économique) établies sur le territoire français (y compris les succursales), doivent déposer au greffe du tribunal de commerce un document contenant les éléments d’identification et le domicile personnel des bénéficiaires effectifs, ainsi que les modalités du contrôle qu’ils exercent. Ce document sera annexé au Registre du Commerce et des Sociétés et les informations y mentionnées seront centralisées à l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle).

Le document doit être déposé dans les 15 jours qui suivent la demande d’immatriculation de la société au Registre du Commerce et des Sociétés. Toute modification nécessitant la rectification du document devra être communiquée au greffe du tribunal de commerce dans les 30 jours.

Ces informations seront accessibles aux magistrats, aux autorités impliquées dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, et aux personnes autorisées par voie d’ordonnance judiciaire.

Cette nouvelle réglementation sera mise en œuvre à compter du 1.8.2017. Les entités juridiques immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés avant cette date disposeront d’un délai jusqu’au 1.4.2018 pour s’y conformer.

Recueil des lanceurs d’alerte

La loi Sapin II impose aux entreprises employant au moins 50 salariés de mettre en place des procédures de recueil des signalements des lanceurs d’alertes. Le décret d’application du 19.4.2017 détaille les modalités de ces procédures. Son entrée en vigueur a été fixée au 1.1.2018. Conseils pour les entreprises concernées, pour se mettre en conformité d’ici le 1.1.2018.

Dans un premier temps, les entreprises concernées vont devoir organiser techniquement le recueil des alertes et vérifier la compatibilité du système envisagé avec la protection des données à caractère personnel.

Elles devront ensuite rédiger les procédures à suivre par les salariés pour faire un signalement. Selon le décret du 19.4.2017, ces procédures devront :

préciser l’identité du référent susceptible de recevoir les alertes ; le référent en question doit disposer, par son positionnement, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de ses missions
préciser les modalités selon lesquelles l’auteur du signalement (i) adresse son signalement à son supérieur hiérarchique, direct ou indirect, à l’employeur ou au référent désigné (ii) fournit les faits, informations ou documents quel que soit leur forme ou leur support de nature à étayer son signalement lorsqu’il dispose de tels éléments (iii) fournit les éléments permettant le cas échéant un échange avec le destinataire du signalement
préciser les dispositions prises par l’entreprise (i) pour informer sans délai l’auteur du signalement de la réception de son signalement, ainsi que du délai raisonnable et prévisible nécessaire à l’examen de sa recevabilité et des modalités suivant lesquelles il est informé des suites données à son signalement (ii) pour garantir la stricte confidentialité de l’auteur du signalement, des faits objets du signalement et des personnes visées (iii) pour détruire les éléments du dossier de signalement de nature à permettre l’identification de l’auteur du signalement et celle des personnes visées par celui-ci lorsqu’aucune suite n’y a été donnée (iv) pour informer l’auteur du signalement et les personnes visées par celui-ci de la clôture du dossier, lorsqu’aucune suite n’est donnée au signalement
mentionner la mise en œuvre d’un traitement automatisé des signalements.

Elles devront ensuite consulter leurs IRP et solliciter de la CNIL son autorisation, avant de mettre en œuvre les procédures de recueil des signalements.

Enfin, ces entreprises devront diffuser la procédure de recueil des signalements par tout moyen, notamment par voie de notification, affichage ou publication, le cas échéant sur leur site internet, dans des conditions propres à la rendre accessible à leur personnel ou à leurs agents, ainsi qu’à leurs collaborateurs extérieurs ou occasionnels.

Les mesures décrites ci-dessus prenant de trois à six mois, nous recommandons aux entreprises concernées d’entamer dès maintenant les démarches nécessaire à la mise place des procédures de recueil des signalements de lanceurs d’alerte.

Modifications de fond apportées au Code de la consommation

La Loi de ratification n°2017-203 de l’Ordonnance n°2016-301 redéfinit la notion de « non-professionnel » et étend le champ d’application de la législation applicable aux pratiques commerciales trompeuses.

L’Ordonnance n°2016-301 du 14.3.2016 ayant remanié la partie législative du Code de la consommation définissait le non-professionnel comme : « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Le renvoi à l’exercice d’une activité commerciale pouvant être interprété comme excluant toute personne morale n’exerçant pas d’activité lucrative, la Loi de ratification définit désormais le non-professionnel comme : « toute personne morale qui n’agit pas à des fins-professionnelles ».

La loi de ratification du 21.2.2017 étend également le champ d’application de l’interdiction des pratiques commerciales.

Dans sa rédaction antérieure, l’article L.121-5 du Code de la consommation disposait que seuls les articles L.121-2 et L.121-4 relatifs aux pratiques commerciales trompeuses par action étaient applicables aux pratiques visant les professionnels.

L’article L.121-5 du Code dispose désormais que les dispositions des articles L.121-2 à L.121-4 sont également applicables aux pratiques qui visent les professionnels et les non-professionnels.

La Loi étend ainsi le champ d’application de l’interdiction des pratiques commerciales par omission régie à l’article L.121-3 du Code aux pratiques visant les professionnels.

La loi étend également le champ d’application de l’interdiction des pratiques commerciales par action et par omission aux pratiques visant les non-professionnels.

La Loi de ratification est entrée en vigueur le 23.2.2017.

Doublement des délais de prescription pénale : Quels impacts pour l’action civile ?

La mesure phare de la récente réforme de la prescription pénale est le doublement des délais de prescription de l’action publique des crimes et des délits. Selon les nouvelles règles, les crimes se prescrivent dans un délai de 20 ans et les délits dans un délai de 6 ans à compter de la commission de l’infraction. Cet allongement de la prescription pénale a également des conséquences sur l’action civile, lorsque l’action est exercée dans le cadre de la procédure pénale.

Par la loi du 27.2.2017 portant réforme de la prescription en matière pénale, le législateur français est intervenu notamment pour unifier et clarifier les règles en la matière, considérant que le nombre croissant de dérogations existant amenait à une situation d’insécurité juridique qui alimentait un contentieux considérable. Le législateur a également constaté que le droit français se caractérisait par la brièveté des délais de prescription de l’action publique au regard de ceux retenus par les systèmes juridiques voisins, souvent fixés en fonction de la durée de la peine applicable.

Selon le nouveau système, en principe, les délits (escroquerie, corruption, abus de confiance, abus de biens sociaux etc.) se prescrivent dans un délit de 6 ans au lieu de 3 ans auparavant et les crimes dans un délai de 20 ans, au lieu de 10 ans. La nouvelle loi s’applique depuis le 1.3.2017, c’est à dire à toutes les affaires non encore poursuivies à cette date et pour lesquelles le délai de prescription n’a pas encore été expiré au 1.3.2017, ainsi qu’aux affaires déjà pendantes.

L’allongement du délai de prescription profite également aux parties civiles faisant valoir leur préjudice dans le cadre de la procédure pénale. En effet, le Code de procédure pénale prévoit que l’action civile qui est exercée devant une juridiction répressive se prescrit selon les règles de l’action publique. Le délai du droit commun en matière civile étant de 5 ans, et sachant que ce délai peut être encore plus court selon la nature de la responsabilité civile applicable, les victimes qui portent leur action civile devant le juge pénal peuvent ainsi disposer d’un délai de prescription de 6 ou de 20 ans.

Concernant les infractions pour lesquelles la date de leur commission est typiquement difficile à déceler (par ex. la tromperie), le législateur a consacré la règle qui a été cristallisée par la jurisprudence de la Cour de cassation, à savoir que le délai de prescription ne commence à courir pour ces infractions dites occultes ou dissimulées que le jour de leur découverte. Un délai butoir de 12 ans pour les délits et de 30 ans pour les crimes évite, pour ce type d’infraction, une imprescriptibilité et apporte ainsi la sécurité juridique nécessaire.

Un locataire, maître d’ouvrage apparent, peut être condamné à payer un sous-traitant

Lorsque les travaux sont réalisés dans un local commercial, seul le propriétaire des locaux a en principe la qualité de maître d’ouvrage. Pourtant, la Cour de cassation a récemment considéré qu’un locataire qui s’est comporté comme le commanditaire des travaux peut être amené à payer un sous-traitant en lieu et place du propriétaire-bailleur (Cass.3^e Civ. 23.3.2017, n°15-23.683).

En l’espèce, l’entrepreneur principal avait sous-traité une partie de ses travaux à une entreprise sans que cette dernière soit agréée par le maître d’ouvrage. Selon la loi du 31.12.1975 sur la sous-traitance, le maître d’ouvrage doit mettre en demeure l’entrepreneur principal ou le sous-traitant afin que le sous-traitant soit accepté par le maître d’ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance soient agrées par ce dernier.

Resté impayé par l’entrepreneur principal placé en redressement judiciaire, le sous-traitant avait alors agi en responsabilité contre le locataire et le bailleur.

La Cour d’appel avait relevé que le locataire s’était comporté comme le maître d’ouvrage apparent en recevant et en acceptant les devis, en validant les plans, en assistant aux réunions de chantiers, en dirigeant les travaux et ce, quand bien même le propriétaire-bailleur avait obtenu le permis de construire en son nom et signé certains devis.

De même, le locataire avait entretenu une confusion avec les entrepreneurs puisqu’il avait accepté de signer en son nom le premier devis de l’entrepreneur principal, que les dirigeants des sociétés preneuse et bailleresse étaient les mêmes et que le papier entête du bailleur mentionnait l’adresse du locataire.

La Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour d’appel et considère que le locataire a commis une faute en n’effectuant pas cette mise en demeure et privant par là le sous-traitant de la possibilité d’engager une action directe en paiement contre le maître d’ouvrage réel.

Ainsi, par cette application extensive de la notion de théorie de l’apparence, les locataires devront prêter une attention toute particulière à cette jurisprudence dans le cadre de leurs travaux d’aménagement, sous peine de se voir condamner en lieu et place du bailleur à payer le montant des travaux.

Actualités Allemagne

Attention aux slogans publicitaires pour les médicaments soumis à autorisation

Un médicament antalgique contenant de la Vitamine C ne doit pas être promu avec l’affirmation : « Une portion supplémentaire de Vitamine C renforce le système immunitaire ».

Dans un récent arrêt rendu par la Cour d’appel (CA) de Stuttgart (Arrêt du 8.6.2017, réf. 2 U 127/16), une entreprise pharmaceutique s’est vue interdire de promouvoir un médicament antalgique avec l’affirmation « Une portion supplémentaire de Vitamine C renforce le système immunitaire ». Le médicament, composé d’acide acétylsalicylique et d’acide ascorbique (Vitamine C), n’était autorisé qu’en tant qu’antalgique et la CA jugea que la publicité en question ne portait pas sur un domaine qui avait été autorisé, ce qui est prohibé par la loi allemande relative à la publicité dans le domaine thérapeutique.

Entre les parties, il n’était pas contesté que le médicament n’était pas autorisé pour le renforcement du système immunitaire et que la Vitamine C avait pour seul objectif d’éviter des effets indésirables provenant de l’antalgique acétylsalicylique sur la muqueuse gastrique.

D’après la CA de Stuttgart, le consommateur ne comprend pas l’affirmation « renforce le système immunitaire » comme une indication – en principe admise – concernant un effet complémentaire du médicament, mais plutôt comme une indication – illicite – sur un domaine supplémentaire. Le consommateur qui ressent des douleurs et qui a reçu comme conseil du médecin – bien que cela puisse être un contexte différent – de renforcer son système immunitaire, va probablement préférer, parmi plusieurs médicaments, choisir le médicament sans ordonnance de l’entreprise pharmaceutique mise en cause. En effet, du point de vue du consommateur, le médicament couvre les deux effets désirés alors qu’en réalité, il n’est admis qu’en tant qu’antalgique et qu’il lui manque l’autorisation concernant les renforcements immunitaires indexés par la médecine.

Après cette décision, les fabricants de médicaments devront veiller à ce que la publicité porte seulement sur le champ d’application qui a fait l’objet d’une autorisation. Eu égard à des lois annexes peu connues, les fabricants de cosmétiques et d’autres produits dans le domaine de la santé devront prendre les mêmes précautions et ne devront pas faire d’affirmation sur les effets de leur produit s’ils ne sont pas démontrés.

Le report des pertes fiscales des sociétés de capitaux est maintenu en cas de changement d’associés jusqu’à 50 %

D’après l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande, la règlementation en vigueur de 2008 qui annule les pertes reportables lors de changement d’une minorité des parts est anticonstitutionnelle jusqu’à 2015

Depuis 2008, l’art. 8c de la loi sur l’IS allemand (KStG) prévoit que les pertes fiscales sont annulées au prorata si sur une période de 5 ans entre 25 % et 50 % des parts sont transférées; elles sont totalement perdues en cas d’un changement de plus de 50 des associés.

Dans un arrêt publié le 12.5.2017, la Cour constitutionnelle allemande considère qu’une modification directe ou indirecte d’une minorité des parts n’est pas suffisante pour faire annuler les pertes reportables, car la performance économique des sociétés de capitaux n’est pas affectée en soi par la simple cession des parts. La Cour ne s’est explicitement pas prononcée sur le cas d’une cession des parts majoritaires, l’actionnaire majoritaire peut dans ce cas faire de l’optimisation fiscale légale mais indésirable et une règle générale d’anti-abus de droit pourrait être considérée constitutionnelle.

Jusqu’en 2007, le report de pertes fiscales était supprimé si, sur une période de 2 ans, en plus du changement d’associés, la société recevait un apport de nouveau capital d’entreprise plus important comparé au capital existant Dès 2016, l’art. 8d KStG confère sur demande un droit de conservation des pertes; dans ce cas, il faut entre autres veiller à ce que l’activité commerciale demeure inchangée et qu’il n’y a aucune prise de participations dans une société de personnes ou que la société devienne une société tête de groupe d’une intégration fiscale (voir la lettre d’information franco-allemande d’avril 2017). Il est possible que cette règlementation soit étendue rétroactivement par le législateur sur les affaires jugées anticonstitutionnelles des années 2008 à 2015. Cependant, il n’est pas sûr que l’art. 8d KStG soit compatible avec le droit européen car il pourrait être considéré comme une aide illégale.

La Cour décidera qu’en 2018, voire plus tard, si l’imposition minimale, prévue à l’art. 10d de la Loi sur l’IRPP allemand (EStG), qui limite l’imputation des pertes reportables à 60 % sur les profits excédant € 1 million est jugée conforme à la Constitution dans le cas de figure ou la perte reportable disparait ultérieurement dû au changement d’associés.

Déclaration pays par pays des multinationales

L’Allemagne oblige également les groupes à faire une déclaration, pays par pays, relative à l’ensemble du groupe et à la transmettre par voie électronique aux autorités fiscales.

D’après l’art. 138a AO (équivalent au LPF français), une entreprise ayant son siège ou sa direction effective en Allemagne doit télétransmettre un rapport, pays par pays, pour un exercice ouvert à compter de 2016, si elle doit établir des comptes consolidés qui prennent en compte au moins une de ses sociétés étrangères, telles qu’une société de capitaux, de personnes ou une succursale, pour autant que les chiffres d’affaires consolidés représentaient au moins € 750 millions au cours de l’exercice précédent, à l’Office central fédéral des impôts (BZSt). La déclaration doit contenir, entre autres, des informations concernant chaque entité du groupe, avec le chiffre d’affaires du groupe lui-même ou celui des tiers étrangers, les impôts assis sur le bénéfice qui a été payé pendant les exercices ouverts et les provisions pour impôts, le résultat annuel avant imposition, les capitaux propres et le nombre d’employés.

La société en est dispensée si la société tête de groupe du territoire national est déjà prise en compte dans les comptes consolidés d’une autre entreprise. Cependant, au cas où une société tête de groupe étrangère charge la société tête de groupe du territoire national concernée de faire la déclaration, celle-ci doit également être transmise pour 2016.

À partir des exercices fiscaux ouverts en 2017, les entités nationales concernées sont tenues à la transmission, pour autant que l’Office central fédéral des impôts n’a pas encore reçu de déclaration pays par pays et que la société tête de groupe étrangère, si elle avait son domicile sur le territoire national, serait obligée de faire une déclaration. De ce fait, chaque entreprise qui fait partie d’un groupe ayant un chiffre d’affaires de € 750 millions est obligée de s’assurer que la déclaration pays par pays a bien été transmise à l’Office central fédéral des impôts.

Conséquences d’une absence lors d’un procès

En procédure civile, une amende administrative due à une absence ne peut être prononcée qu’à l’encontre d’une personne morale en tant que partie, et non à l’encontre des représentants légaux.

Afin d´établir les faits et en vue de l’arrangement d’un accord à l’amiable, les tribunaux exigent souvent la « comparution personnelle » du dirigeant. Par le passé, différentes Cours d’appel ont infligé une amende administrative individuelle contre les dirigeants absents qui n’avaient pas respecté cette exigence. La Cour suprême fédérale allemande (BGH) a mis fin à cette situation [BGH, décision du 30.3.2017 – Blw 3/16 (Cour d’appel de Rostock)]

D’après l’art. 141 du code de procédure civile allemand, le dirigeant peut échapper à la « comparution personnelle » en envoyant à l’audience un représentant légal « capable d’établir les faits et de faire la déclaration requise, et en particulier capable de conclure un accord à l’amiable». Le mandat ad litem dont dispose l’avocat n’est généralement pas suffisant, car celui-ci ne connait pas forcément tous les détails de l’affaire. Si, lors de l’audience, l’avocat n’est pas en mesure de donner des indications concernant certains points particuliers soulevés par la Cour, par exemple, plus généralement, sur les pratiques de l’entreprise ou sur le comportement des salariés individuellement, une amende administrative pourra être infligée en raison de l’absence du dirigeant. Il en va de même lorsque l’avocat, comme dans le cas de la Cour suprême évoqué plus haut, n’est pas mandaté pour conclure un accord à l’amiable.

En l’espèce, du fait de son absence, la Cour infligea une amende administrative ou, le cas échéant, emprisonnement en cas de non-paiement, à l’encontre du dirigeant personnellement et non à l’encontre de la GmbH (SARL) en tant que partie à la procédure.

Suite au recours déposé par le dirigeant, la Cour suprême fédérale allemande rejoint donc la jurisprudence et la doctrine majoritaires en déclarant que l’amende administrative ne pouvait pas être prononcée à l’encontre du dirigeant, mais seulement à l’encontre de la personne morale. En effet, l’objectif de la « comparution personnelle » n’est pas la sanction de la violation de l’obligation infligée par la Cour, mais l’encouragement à éclairer la situation. Cette obligation incombe à la partie du litige, ici à la GmbH, qui doit également en supporter les éventuels inconvénients. Cependant, si le représentant légal n’obéit pas à la « comparution personnelle », la personne morale peut, le cas échéant, exercer un recours à son encontre.

Dans la pratique, cette décision du BGH signifie que le représentant légal ne peut pas être directement mis en cause par la Cour pour son absence et en particulier qu’il ne risque pas qu’une amende puisse lui être infligée. Il appartient au contraire à la personne morale de payer une éventuelle amende administrative. En particulier si le dirigeant d’une SARL allemande n’est pas toujours présent en Allemagne, il ne doit pas se soucier des conséquences que pourrait avoir son absence sur lui.

La codétermination allemande sur le banc d’essai – selon l’avocat général, les règlementations sont conformes au droit de l’Union européenne

Nous avons déjà plusieurs fois abordé la question de savoir si les employés des filiales étrangères devaient être pris en compte pour déterminer le nombre de membres du conseil de surveillance (à ce sujet, voir l’édition de février 2016, page 10).

Les tribunaux considèrent en grande partie qu’ils ne doivent pas être pris en compte, car le principe de territorialité que l’on rencontre en droit international interdirait fondamentalement le législateur allemand de conférer des droits à des employés d’autres pays membres de l’Union européenne. Toutefois, le tribunal régional supérieur de Berlin considère qu’il est possible que les dispositions allemandes, selon lesquelles seules les personnes employées en Allemagne peuvent élire les représentants des travailleurs au sein du conseil de surveillance et y être élus, enfreignent le droit de l’Union et, de ce fait, a saisi la Cour de justice (CJCE) d’une question préjudicielle sur cette question (Erzberger/TUI, réf. C-566/15)

En janvier 2017, dans le cadre de la procédure préjudicielle, la Commission européenne considérait déjà, étonnamment, que la codétermination des employés était un enjeu politique important qui implique, afin d’assurer sa protection, que l’on accepte que la libre circulation des travailleurs soit restreinte. L’avocat général de la Cour de justice a également estimé que les dispositions de la loi allemande étaient conformes au droit de l’Union : Dans ses conclusions publiées récemment, il conclut que la codétermination allemande n’allait à l’encontre ni de la liberté de circulation des travailleurs, ni de l’interdiction générale de discrimination. Les États membres ne seraient pas contraints, entre autres, de conférer les mêmes droits de participation aux employés qui quittent leur territoire pour exercer une activité économique dans un autre État membre, qu’aux employés exerçants leur profession sur le territoire national.

Les conclusions de l’avocat général ne lient pas la Cour de justice. Cependant, la Cour suit souvent les avis de l’avocat général. Il existe donc encore un espoir pour les entreprises qu’un renversement du système de codétermination allemand n’ait pas lieu. Un jugement est attendu au plus tôt à la fin de l’été.

Licenciement en cas de révision de fiche de poste

Un licenciement peut être justifié sous certaines conditions lorsque les entreprises réorientent leur activité vers un autre secteur et que, irrémédiablement, les besoins d’un poste particulier changent, sans que l’actuel titulaire du poste ne remplisse les nouvelles qualifications requises.

Cependant, si l’actuel titulaire du poste est qualifié pour occuper un autre emploi, l’employeur doit envisager son reclassement. Concernant les conditions d’un tel reclassement, la Cour fédérale du travail allemande (BAG) s’est prononcée dans un arrêt du 2.3.2017 (Az. 2 AZR 546/16). Le demandeur, un médecin spécialiste en médecine interne et en cardiologie, était le chef de service du département interne de la clinique de réadaptation dirigée par le défendeur. Après que le défendeur ait changé le nom du service en « service de gastroentérologie », il envisagea une coopération avec l’assurance de retraite allemande (DRV) et décida de ce fait de remplacer les postes de chefs de service et de chefs de clinique seulement par des médecins spécialisés en gastroentérologie. Comme le demandeur ne remplissait pas ces critères, le défendeur le licencia et lui proposa parallèlement un nouveau poste de médecin assistant. Le demandeur décida de contester cette décision de reclassement en justice.

La Cour a précisé que l’entreprise pouvait décider librement des critères que devaient remplir le profil requis. C’est pour cela qu’en principe, il faut accepter le souhait de l’employeur de vouloir confier certaines activités à des employés possédant des qualifications particulières. Cependant, si l’employeur prend parallèlement la décision de licencier l’employé qui occupait le poste jusque-là, il doit démontrer concrètement les conséquences de sa décision de révision de la fiche de poste sur l’attribution du poste à l’employé et dans quelle mesure il y a de ce fait besoin de changement. Le fait que la qualification requise soit une « condition souhaitable » ne suffit pas. En l’espèce, la Cour a reproché au défendeur de n’avoir pas assez expliqué si, selon les exigences de l’assurance de retraite allemande, le médecin-chef devait posséder ces qualifications de médecine spécialisée ou si, par exemple, il était suffisant que le chef de clinique couvre cette spécialisation. Par ailleurs, le demandeur aurait dû préciser s’il y avait une possibilité d’occuper un autre poste que le poste de médecin assistant proposé.

Les conditions d’un tel licenciement sont strictes, mais tout à fait envisageables dans les cas où la révision de poste proviendrait d’une influence extérieure (par exemple des exigences des clients ou des modifications législatives) et qu’une réorientation ou une formation de l’employé concerné ne sauraient être raisonnablement exigées de l’employeur.

GGV vous informe sur GGV

Le cabinet GGV renforce ses pôles commercial et contentieux avec l’arrivée, le 1.7.2017, de Caroline Simon en tant qu’associée. Caroline Simon interviendra principalement en conseil et contentieux commercial, pour des entreprises germanophones implantées en France.

Jan-Philipp Rose a intégré l’équipe franco-allemande de GGV le 1.6.2017. Jan-Philipp Rose dispose d’une expérience significative dans le conseil des entreprises franco-allemandes présentes en Allemagne. Il intervient dans les domaines du droit commercial, du droit des sociétés et du droit du travail. Monsieur Rose a fait ses études au Centre Juridique Franco-Allemand (CJFA) de l’Université de la Sarre.

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