Lettre d’information franco-allemande | Mai 2015

Par le biais de cette Lettre d’information bilingue, nous souhaitons vous tenir informés de l’actualité juridique et scale allemande et française. Cette Lettre est rédigée par l’Équipe franco-allemande de GGV qui a pour vocation de conseiller les entreprises françaises et venant de pays francophones sur le marché allemand, et les entreprises allemandes et de pays germanophones sur le marché français.

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Refacturation à prix coutant et impôt sur les sociétés

L’administration doit prouver en quoi une refacturation de frais sans marge est un acte anormal de gestion générant un redressement fiscal.

Lorsque l’administration invoque le caractère anormal d’un acte de gestion à l’appui d’un redressement, elle doit apporter la preuve que cet acte n’a pas été accompli dans l’intérêt de l’entreprise. Par exception, certains actes sont présumés ne pas relever d’une gestion commerciale normale. Le contribuable a alors la charge de démontrer que l’acte est justifié par l’existence d’une contrepartie suffisante. Il en va ainsi notamment pour un abandon de créances ou une avance sans intérêts (CE, 11.3.1988 n° 46846).

La question s’est posée de savoir si cette présomption d’anormalité devait également s’appliquer à l’absence de facturation d’une marge, en cas de refacturation de frais.

Dans l’affaire en cause, une société avait engagé des frais de lancement et de promotion de produits. Elle les avait refacturés par la suite à sa société mère italienne sans réaliser de marge. L’administration fiscale a considéré qu’une telle refacturation sans marge était un acte anormal de gestion. Elle a été confirmée en cela par la cour administrative d’appel (CAA) de Paris. La CAA de Paris a considéré que l’existence d’un acte anormal de gestion était démontré faute par l’entreprise d’être en mesure de justifier avoir bénéficié de contreparties de cette absence de marge.

Le Conseil d’Etat a réformé l’arrêt de la CAA de Paris sur ce point, considérant que l’absence de marge commerciale ne pouvait, à elle seule, faire présumer du caractère anormal de la transaction (Conseil d’Etat, 23.1.2015, n° 369214). Ce faisant, le Conseil d’Etat refuse d’étendre la présomption d’anormalité des avances sans intérêts aux refacturations de frais sans marge.

Contenu d’un programme de Compliance en matière de lutte contre la corruption

Le service central de la prévention de la corruption (SCPC) vient de publier ses lignes directrices visant à renforcer la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales. Ces lignes lancent un message clair aux entreprises quant à la nécessité de mettre en place des mesures pour lutter contre la corruption, et quant aux prérequis d’un programme de conformité en la matière.

Le SCPC a particulièrement mis en exergue six principes à respecter :

1) Engagement du management : Les dirigeants au plus haut niveau doivent s’engager à ne tolérer aucun acte de corruption. Cet engagement comprend à la fois l’affichage et la diffusion de la politique en la matière, et aussi le fait d’agir de manière crédible en ce sens.

2) Evaluation des risques : Il convient d’établir une cartographie des risques de corruption auxquels peut être exposée l’entreprise. L’évaluation du risque doit être documentée, périodiquement renouvelée, et se traduire par une allocation rationnelle des ressources financières et humaines de l’entreprise, destinées à la lutte contre la corruption.

3) Mise en place de procédures adaptées : L’engagement de la direction doit se traduire par la mise en place d’une organisation, de procédures et de processus adaptés aux risques préalablement définis et déclinés à tout niveau de l’entreprise. La SCPC suggère les mesures suivantes :

l’établissement d’un code de conduite, constituant le socle commun de valeurs auxquelles l’entreprise adhère. Un tel code doit ensuite faire l’objet d’une déclinaison opérationnelle ;
la désignation d’un référent (Compliance Officer) ou d’un département «conformité» ;
l’intégration dans les contrats commerciaux, lorsque cela est pertinent, d’une clause anti-corruption ;
l’application de mesures de « diligence raisonnable » vis-à-vis des tierces parties et des clients pour assurer de ne pas entrer en relation avec une partie impliquée dans des actes de corruption ;
la création d’un système d’alerte interne approprié pour recueillir les éventuels signalements et garantir une protection adéquate aux employés signalant les conduites illicites ou à risque.

4) Audit : Il convient de s’assurer de la mise en œuvre effective des processus par la mise en place d’un système de contrôles systématiques et réguliers afin de détecter les points à améliorer.

5) Communication et formation : Les lignes directrices prévoient la mise en place d’un programme de formation pertinent ainsi qu’une communication sur les actions et engagements de la direction.

6) Sanctions : Pour l’efficacité du programme de compliance, le SCPC préconise la mise en place de sanctions permettant d’agir en cas de violation des règles en vigueur.

Il est essentiel de prendre connaissance des lignes directrices du SCPC et de s’y conformer le plus possible, pour être en mesure de démontrer avoir mis en place un programme correspondant aux standards reconnus. Les lignes directrices du SCPC s’inscrivant dans une démarche de prévention, le respect de ces principes n’exonère pas l’entreprise de sa responsabilité mais contribuera de manière efficace et réelle à éviter les risques liés à la corruption.

Brutalité et indemnisation de la rupture des relations commerciales

Dans un arrêt de principe du 10.2.2015, la Cour de cassation énonce que seuls sont indemnisables les préjudices résultant de la brutalité de la rupture, même partielle.

Dans cette affaire, un fabricant avait rompu un contrat de distribution exclusive avec un préavis de 12 mois et retiré concomitamment au distributeur le bénéfice de son exclusivité territoriale au motif qu’il avait commis des fautes dans la commercialisation des produits.

Reconnaissant l’existence d’une rupture brutale partielle, la Cour d’appel avait condamné le fournisseur au paiement de dommages et intérêts indemnisant les frais de déplacement ou de formation de salariés, occasionnés par la recherche de nouveaux fournisseurs.

La Cour de cassation a sanctionné la décision de la Cour d’appel, au motif que cette dernière avait alloué des dommages et intérêts au distributeur, sans préciser en quoi l’insuffisance de préavis était à l’origine des préjudices indemnisés.

Cet arrêt est intéressant, en ce qu’il précise que seuls sont indemnisables les préjudices résultant de la brutalité de la rupture et non de la rupture elle-même. Il va contribuer à réduire les indemnités allouées au titre de l’article L.442-6, I, 5 du Code de commerce, qui sanctionne la rupture brutale de relations commerciales établies.

Une société mère condamnée à payer la dette d’une filiale

Une société-mère peut se voir condamner au paiement de la dette de sa filiale, si elle laisse croire au cocontractant de sa filiale qu’elle se substituera à celle-ci dans l’exécution du contrat.

Dans l’affaire en question, le cocontractant d’une filiale n’avait pas pu obtenir de celle-ci qu’elle règle ses factures. La société-mère, qui détenait la majorité du capital de la filiale, était intervenue à plusieurs reprises pour discuter le montant de la créance et tenter d’obtenir un arrangement amiable.

La Cour de cassation, par une décision du 5.2.2015, a considéré que ce faisant, la société-mère avait laissé croire au créancier qu’elle se substituerait à sa filiale dans l’exécution du contrat et a condamné la société-mère au paiement de la dette de sa filiale.

La Cour de cassation a, à l’occasion de cet arrêt, rappelé qu’en raison des principes de relativité des contrats et de l’autonomie de la personne morale, le simple fait qu’une société en contrôle une autre ne permet pas, en soi, de la condamner à exécuter les engagements contractuels pris par la société contrôlée.

Toutefois, la société-mère engage sa responsabilité si elle s’immisce dans les rapports entre sa filiale et le créancier de cette dernière, en lui laissant croire qu’elle se serait engagée aux côtés de sa filiale.

Ainsi, lorsqu’une société-mère est appelée à intervenir auprès d’un tiers pour sa filiale, il convient d’informer clairement le tiers du rôle et de la nature de l’intervention de la société-mère, de façon à ne pas lui donner l’illusion que la société-mère se substituera à sa filiale dans l’exécution de ses engagements.

Actualités concernant la clause de non-concurrence

Par plusieurs arrêts récents, la Cour de cassation a précisé les conditions dans lesquelles l’employeur peut renoncer à l’application d’une clause de non-concurrence. Ces décisions doivent inciter les employeurs à faire preuve de prudence dans l’utilisation de ces clauses.

Rappelons en premier lieu que les employeurs peuvent limiter la liberté d’un salarié de travailler à l’issue du contrat de travail, en insérant une clause de non-concurrence dans son contrat de travail. Pour être valable, une telle clause doit être proportionnée aux intérêts légitimes que l’entreprise doit protéger, être limitée dans le temps et dans l’espace, et comporter une contrepartie financière pour le salarié qui ne soit pas dérisoire.

Sous réserve que la clause le prévoit explicitement, l’employeur a la possibilité de renoncer unilatéralement à l’application de cette clause lors de la rupture du contrat, ce qui le libère du versement de la contrepartie financière.

Cependant, il ne peut le faire à n’importe quel moment : Par un arrêt du 11.3.2015, la Cour de cassation a ainsi précisé qu’une telle renonciation ne peut intervenir en cours d’exécution du contrat de travail si le contrat ne le prévoit pas expressément.

Si, de manière plus classique, la levée de la clause est prononcée à l’occasion de la rupture du contrat de travail, l’employeur doit le faire au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise.

Selon la position adoptée par la Cour de cassation dans un arrêt du 21.1.2015, si le salarié est dispensé d’activité pendant son préavis, la clause doit donc être levée au plus tard le dernier jour travaillé par le salarié, afin de ne pas le laisser dans l’incertitude quant à sa liberté de retrouver ou non un emploi dans le même secteur.

Notons enfin qu’une clause de non-concurrence continue à s’appliquer même si la société employeur cesse son activité à la suite d’une liquidation judiciaire. Le salarié peut donc prétendre à la contrepartie financière dans cette hypothèse, comme l’a confirmé un arrêt de la Haute Cour du 21.1.2015.

Ces décisions doivent selon nous inciter les employeurs à faire preuve de prudence dans la pratique des clauses de non-concurrence, d’autant que les conséquences financières d’une erreur de l’employeur peuvent s’avérer lourdes.

Nouvelle exigence de forme relative à l’acte introductif d’instance : mention des diligences entreprises en vue de parvenir à une solution amiable.

Le décret du 11.3.2015 est venu modifier les articles 56 et 58 du Code de procédure civile relatifs aux mentions devant figurer dans l’assignation, la requête ou la déclaration saisissant la juridiction de première instance.

Désormais, sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’acte introductif d’instance doit mentionner les diligences entreprises en vue de parvenir à une solution amiable.

Ces nouvelles dispositions, entrées en vigueur le 1.4.2015, posent néanmoins diverses difficultés pratiques.

D’une part, les nouvelles dispositions ne précisent pas quels sont les moyens admissibles pour parvenir à une résolution amiable du litige.

D’autre part, il est courant que les parties aient tenté avant de saisir la justice une négociation par l’intermédiaire de leurs avocats. Or tant le contenu que l’existence d’échanges entre avocats sont en principe confidentiels. Faut-il désormais passer outre le principe de confidentialité des échanges entre avocats ?

Par ailleurs, la nouvelle règle n’est assortie d’aucune sanction véritable. En effet, à défaut de faire figurer une telle mention, le décret prévoit que le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation. Or cette possibilité est déjà ouverte au juge qui a pour mission de concilier les parties et peut toujours proposer une mesure de médiation.

Reste également à savoir ce qui constitue un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée. En matière de référé, la nouvelle mention est-elle ou non requise ?

En définitive, il semble que l’objectif du gouvernement soit d’inciter les justiciables à privilégier la voie amiable avant tout procès. Reste à savoir selon quelles modalités.

Dans l’attente d’une clarification à la faveur de la pratique judiciaire, nous recommandons de systématiquement proposer la tentative amiable par écrit au stade de la mise en demeure ou à l’avocat de la partie adverse lorsqu’un avocat est déjà chargé de ses intérêts.

Bail commercial, état des lieux et prise en charge des travaux de réparations

Suite à la récente réforme du statut des baux commerciaux, le bailleur ne peut plus se prévaloir de la présomption d’une réception des locaux en bon état de réparations locatives par le preneur. Ce dernier est toutefois toujours présumé à l’origine des dégradations relevées en fin de bail.

La récente réforme du statut des baux commerciaux a notamment consacré l’établissement d’un état des lieux contradictoirement et amiablement établi à l’entrée comme à la sortie des locaux par les parties. Lorsque les états des lieux ne sont pas établis dans ces conditions, ils devraient l’être par huissier de justice, à l’initiative de la partie la plus diligente.

S’est donc posé la question de la conciliation de cette obligation avec les dispositions des articles 1731 et 1732 du Code civil.

Désormais, à défaut d’état des lieux d’entrée, le bailleur ne pourra plus se prévaloir en fin de bail de la présomption posée par l’article 1731 du Code civil, au terme duquel, en l’absence d’état des lieux d’entrée, le preneur d’un bail commercial a reçu les locaux en bon état de réparations locatives.

Quant à la charge de la preuve en fin de bail, la Cour de cassation rappelle par un arrêt en date du 4.12.2014 qu’en cas de dégradations relevées en fin de bail, la charge de la preuve prévue par l’article 1732 du Code civil est toujours supportée par le preneur pour les baux commerciaux : s’il entend s’affranchir des coûts de réparations, le preneur devra prouver que les dégradations ne sont pas dues à sa faute.

Dans l’affaire en question, un expert avait conclu qu’il existait un doute sur l’origine des dégradations. Pour la Cour, l’existence de ce doute ne libérait pas le preneur de la charge de la preuve imposée par la loi.

La charge de la preuve en fin de bail est donc toujours supportée par le preneur en ce qu’il jouit des locaux, mais l’obligation d’état des lieux d’entrée et la suppression de la présomption en faveur du bailleur, apportent une plus grande visibilité du risque financier lié aux travaux de réparation à la charge des parties.

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Clauses de protection de la clientèle entre GmbH et associés

Si une clause de protection de la clientèle est conclue pour le cas où un associé quitte une GmbH (S.A.R.L. de droit allemand), celle-ci peut être déclarée nulle si elle dépasse en règle générale une période de deux ans au maximum

C’est ce qu’a décidé le Bundesgerichtshof (BGH, Cour de Cassation allemande) dans un jugement rendu le 20 janvier 2015 (réf. : II ZR 369/13). Dans le cas jugé, un associé d’une GmbH qui ne devait pas se soumettre à une clause de non-concurrence s’est engagé néanmoins à ne pas s’adresser aux clients de la compagnie pendant une durée de cinq ans.

Lorsqu’un employé de l’ancien associé a pris contact avec des clients de la GmbH après une durée de quatre ans et demi, la GmbH a demandé le paiement de la peine contractuelle. Contrairement aux deux instances précédentes, le BGH rejeta un droit de paiement.

Le BGH exposa que des clauses de protection de la clientèle entre une GmbH et ses associés (sortants) selon l’art. 138 du Code civil allemand étaient illicites et nulles si elles dépassaient dans leur durée le cadre nécessaire, qui est généralement de deux ans.

Seuls des cas extraordinaires pourraient amener à juger une durée plus longue comme nécessaire. C’est pourquoi les clauses de protection de la clientèle doivent toujours être jugées au cas par cas en tenant compte des spécificités de l’activité commerciale.

Droit de compensation pour la clientèle dans un contrat de franchise avec un commerce de masse anonyme

Pour les contrats de franchise concernant principalement un commerce de masse anonyme, une continuité de la clientèle après terminaison du contrat ne justifie pas un droit de compensation pour le franchisé comparable à un agent commercial.

Dans un jugement rendu le 5 février 2015 (réf. : VII ZR 109/13), le Bundesgerichtshof s’est penché sur la question de savoir si un franchisé avait droit à une compensation pour sa clientèle en cas de terminaison du contrat comparable à un agent commercial.

Un franchisé tenait deux boulangeries sous la marque du franchiseur, mais pour son propre compte. Après terminaison du contrat, il a fait valoir qu’il avait droit à une compensation pour la clientèle de la même manière qu’un agent commercial il contribua également à la constitution de la clientèle et à sa fidélisation à la marque du franchiseur. Conformément au § 89b HGB (Code commercial allemand), un agent commercial a un droit légal à une compensation pour la remise d’une clientèle après terminaison de son contrat.

Le BGH n’a pas admis la comparabilité des deux cas et n’a pas accepté d’analogie. Alors qu’un agent commercial est l’intermédiaire entre clients et un entrepreneur, les efforts de promotion d’un franchisé portent sur la conclusion de transactions pour son propre compte. Ainsi, le franchisé déploie ses efforts principalement dans son propre intérêt.

De plus, le BGH a tenu compte du fait qu’il n‘était pas interdit au franchisé de poursuivre une activité commerciale comparable à proximité après terminaison du contrat et qu’il n’y avait donc aucune protection contractuelle du franchiseur concernant la clientèle.

Ainsi, il est important pour les parties d’un contrat de franchise de régler les modalités, principalement concernant la terminaison du contrat, individuellement. Comme le contrat de franchise est un contrat de type étranger au code civil allemand (BGB), le manque de clauses individuelles ne peut être comblé que par des règles analogues d’autres types de contrat, ce qui amène en pratique à des incertitudes et des lacunes réglementaires.

Résiliation avec effet immédiat d’un contrat de franchise

La pluralité de manquements aux devoirs contractuels d’un gérant de franchise qui, pris séparément, sont légers, peuvent justifier une résiliation immédiate si, pris dans leur ensemble et en tenant compte de la situation des parties, ils rendent intolérable la poursuite du contrat pour le franchiseur.

La Cour d’appel de Munich a, dans un jugement rendu le 14 octobre 2014 (réf. : 7 U 2604/13), décidé de la plainte d’un franchisé qui avait exploité un restaurant fast-food sous la marque d’un franchiseur et dont le contrat avait été résilié avec effet immédiat pour cause de pluralité de manquements aux devoirs contractuels.

Dans le cas présent, trois contrôles en interne ont révélé des manquements concernant la gestion du restaurant. Notamment, des infractions aux règles vestimentaires ont été constatées, des aliments ont été utilisés dont la date limite de consommation était dépassée, des irrégularités concernant les contrôles de température de la viande hachée et, à plusieurs reprises, il manquait de l’eau plate dans l’assortiment du plaignant.

Pris individuellement, aucun des manquements susnommés ne justifie une résiliation avec effet immédiat. Dans le cas présent, la Cour d’appel de Munich a cependant décidé que dans une vue d’ensemble, la pluralité des manquements pouvait porter préjudice non seulement au franchiseur, mais également à d’autres franchisés étrangers et justifiait ainsi une résiliation avec effet immédiat. De plus, il a été retenu en faveur du franchiseur qu’il était intolérable pour lui d’attendre l’échéance du contrat qui avait encore une durée de onze ans. Le fait que les investissements du franchisé n’étaient pas encore amortis n’a pas été retenu en sa faveur.

La cour d’appel a également jugé que les rappels à l’ordre successifs après chaque contrôle étaient suffisants pour remplir le rôle d’avertissements indispensables à une résiliation immédiate. Il n’est pas nécessaire que les manquements successifs soient identiques à l’objet du rappel à l’ordre. Il est suffisant que les irrégularités successives concernant le non-respect des obligations contractuelles du système de franchise entraînent le risque de nuire à l’image du franchiseur pour justifier une résiliation immédiate.

Ce jugement renforce la position des franchiseurs et ainsi également la confiance des franchisés dans le système de franchise. Ce jugement montre particulièrement qu’un franchiseur est en mesure de protéger efficacement sa marque contre des préjudices à l’encontre de son image causés par des franchisés ne respectant pas leurs obligations contractuelles.

Modifications de la convention fiscale franco-allemande à partir de 2016

La convention fiscale franco-allemande sera modifiée à partir de 2016. Elle présente des avantages pour les retraités et contient aussi d’autres changements.

Les retraites des caisses d’assurance sociale obligatoire seront seulement soumises à l’impôt dans le pays de résidence du bénéficiaire. Ainsi les retraités résidant uniquement en France n’auront plus à se soucier d’une déclaration pour l’IRPP allemand.

Par contre, les revenus d’un artiste du spectacle (tel qu’un artiste de théâtre, cinéma, radio ou télévision ou un musicien), d’un sportif ou d’un mannequin perçus dans l’autre État sont imposables dans les deux États avec crédit d’impôt dans l’État de résidence pour l’imposition dans l’autre État. Cette imposition dans les deux États s’applique aussi aux revenus perçus dans le cadre de ces professions au titre du droit d’usage de leur nom, leur image ou autres attributs dans l’autre État, si cette personne y a été résidente à un moment donné de sa vie. Toutefois, l’imposition n’a lieu que dans l’État de résidence si la prestation dans l’autre État a été principalement financée par des fonds publics de cet État.

Les bénéfices provenant de la vente de parts de société de capitaux, dont 50 % de la valeur vénale sont directement ou indirectement issus de biens immobiliers, sont imposés par l’État où ces biens sont situés, sauf si ceux-ci sont utilisés à des propres fins commerciales. Comme la détention indirecte de parts de sociétés à prépondérance immobilière est aussi concernée – comme en Allemagne pour les droits de mutations –, le changement impose, avant toute cession, une revue des structures des participations.

Ainsi une entité exonérée d’impôts en Allemagne sera soumise à partir de 2016 à l’impôt sur les bénéfices issus de la vente indirecte de biens immobiliers en France, sauf si elle réussit à demander avec succès à être exonérée d’impôts également en France (si une exonération existe en France pour une entité française comparable).

Jusqu’à présent, les sociétés d’investissement immobilier cotées (SIIC) ou de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV) permettaient à un résident allemand d’être faiblement taxé car les bénéfices distribués étaient seulement soumis selon la convention à un taux de 15 % voire même 0 % de retenue à la source en France et peu taxés en Allemagne. À partir de 2016, le taux applicable à la plupart des distributions de SIIC et SPPICAV à un résident allemand sera de 15 % en général, voire même de 30 % pour un résident allemand détenant directement ou indirectement au moins 10 % du capital (hormis pour certaines caisses de retraite). Il s’agit toujours d’un dividende.

Les dividendes sont soumis au prélèvement libératoire de 25 % plus contribution de solidarité de 5,5 % avec crédit d’impôt pour la retenue à source française au taux conventionnel (généralement 15 %). Pour une personne morale allemande, le dividende de France est exonéré à hauteur de 95 % voire même entièrement exonéré à partir d’une participation de 10 % (Instruction du 29.8.2014 du Sénat de Berlin).

Déduction de la TVA en amont pour frais de déménagement selon le droit de l’UE

La déduction de la TVA en amont pour les frais de déménagement d’un employé effectué sur instruction de l’employeur est toujours possible en Allemagne.

Les autorités fiscales allemandes ignorent volontiers le droit communautaire, même si elles sont tenues de le respecter notamment dans le cas de l’harmonisation de la TVA dans l’UE. En invoquant des motifs privés de l’employé, le fisc allemand tente de nier le lien avec l’activité économique de l’entreprise concernant les frais de déménagement des employés. Si le déménagement a lieu sur requête de l’employeur, ceci donne toujours droit à la déduction de la TVA en amont des frais directement supportés par l’employeur. Jusqu’en 1998, cela était explicitement réglé, l’interdiction explicite de déduction de 1999 a été abrogée avec effet rétroactif en 2006. En effet depuis 1977, la TVA dans l’UE est réglementée de manière uniforme. Toute restriction nationale de déduction de la TVA en amont dans une loi ou dans l’interprétation par l’administration doit être due à une modification à l’échelle européenne ou autorisée par la Commission européenne (clause de gel) ; mais ce n’est pas encore le cas, ce qu’oublient volontiers certaines autorités fiscales.

La raison professionnelle du déménagement de l’employé doit être documentée et élimine régulièrement le motif privé de l’employé. Toute facture doit être émise au nom de l’employeur et contenir toutes les données nécessaires pour le droit de déduction de la TVA en amont.

Prise en compte des employés des filiales étrangères dans le cadre de la codétermination ?

Selon la réglementation allemande en matière de codétermination, certaines sociétés comme par exemple des sociétés par actions ou des sociétés à responsabilité limitée qui emploient en règle générale plus que 500 personnes, doivent installer un conseil de surveillance dont un tiers des membres sont des représentants des employés. Dans la mesure où la société a plus que 2.000 employés, la société doit même installer un conseil de surveillance composé de manière paritaire. Dans le cas d’une entreprise dominante d’un groupe, les employés des entreprises du groupe sont considérés comme employés de l’entreprise dominante.

Jusqu’à présent, la jurisprudence et la doctrine majoritaire partent du principe qu’en raison du principe de territorialité du droit international public, les employés des filiales étrangères ne devaient pas être pris en compte pour la détermination du nombre d’employés. De manière inattendue, par une décision du Tribunal de grande instance de Francfort-sur-le-Main du 16 février 2015 (référence 3-16 O 1/14), ce principe a désormais été remis en cause.

Sur le fond, il s’agissait d’une procédure en constatation d’état relative à la composition correcte du conseil de surveillance de la société Deutsche Börse AG. Celle-ci a au total 3.811 employés, dont 1.624 en Allemagne et 1.746 dans d’autres pays européens. Le demandeur, un petit actionnaire, avait argumenté que le conseil de surveillance composé selon les dispositions de la Loi allemande sur la codétermination d’un tiers devait en effet être constitué de manière paritaire conformément à la règlementation allemande sur la codétermination paritaire.

Le tribunal a retenu cette argumentation. A l’appui de leur décision, les juges ont rappelé que la Loi relative à la codétermination ne contenait aucune restriction à l’égard de la prise en compte des employés des filiales étrangères d’un groupe. En outre, une telle restriction signifierait une violation du principe communautaire de non-discrimination. Le seul facteur décisif pour la prise en compte des employés des filiales étrangères d’un groupe dans la société dominante serait donc l’existence d’un rapport de dépendance au sens de la définition du groupe, tel que prévu par la Loi sur les sociétés par actions.

Dans le cas où la décision deviendrait définitive, cela aurait des conséquences importantes. Les sociétés étant actuellement soit libres de toute codétermination, soit soumises à la loi sur la codétermination d’un tiers, risquent d’être soumises à la codétermination paritaire si les employés de leurs filiales à l’étranger sont pris en compte. Dans ce cas, les sociétés concernées devraient se préparer à des procédures en constatation d’état imminentes. Le cas échéant, il pourrait convenir d’envisager des mesures de restructuration appropriées. Des entreprises ayant des liens avec plusieurs États membres de l’UE pourraient par exemple considérer de « congeler » la codétermination dans le cadre de la formation ou la transformation en société anonyme européenne (SE). En outre, la SE offre d’autres avantages pour des entreprises n’ayant pas de structure d’associés purement nationale.

Règlement européen sur les successions

Dans notre lettre 1/2013, nous avions déjà annoncé qu’à compter du 17 août 2015, les successions ayant une relation avec l’étranger seront réglées par le Règlement européen sur les successions. Le 3 décembre 2014, le gouvernement fédéral a adopté la loi d’exécution, qui contient entre autre de nouvelles règles procédurales relatives au certificat successoral ainsi que des modifications du certificat d’héritier allemand.

En résumé, le Règlement européen sur les successions contient une nouvelle réglementation sur les thèmes suivants :

loi applicable en matière de successions (successions internationales)
certificat successoral européen
compétence internationale des tribunaux en matière de succession
reconnaissance d’actes et de jugements étrangers.

Il ne contient aucune réglementation concernant le droit successoral matériel (p.ex. réserve légale, successions légales) et les impôts sur les successions.

La nouveauté fondamentale du point de vue allemand est la suivante : Jusqu’à présent, selon le droit allemand, les successions relèvent du droit du pays dont le testateur était ressortissant au moment de son décès. Si le défunt était allemand, le droit des successions allemand était applicable. À l’avenir, le droit applicable sera celui du pays de la dernière « résidence habituelle » du défunt. Dans le cas d’un ressortissant allemand résidant habituellement en France, c’est le droit des successions français qui s’applique. Le lieu de résidence habituel peut être ambigu, p.ex. dans le cas de ressortissants allemands en retraite en Espagne, des navetteurs et expatriés dont les familles ne résident pas sur le lieu de travail mais qui y ont eux-mêmes une résidence, et également dans le cas de mariages binationaux. De plus, le testateur ne connait pas le droit applicable à son lieu de résidence habituelle (p.ex. le droit espagnol) et, dans le pire des cas, les institutions allemandes (héritage particulier de participations à des sociétés de personnes) ne sont pas reconnues. Particulièrement pour ces groupes de personnes, il existe une réelle incertitude juridique et une nécessité d’intervenir. Dans ces cas, on pourrait réfléchir à introduire une clause au testament afin de déterminer le droit des successions applicable, en sachant toutefois que seul le droit applicable au pays dont le testateur est ressortissant peut être choisi. Le droit des successions d’un pays tiers où le défunt a vécu auparavant par exemple ou dans lequel il a rédigé son testament ne peut être choisi. Par un choix anticipé, le droit des successions applicable est indépendant du dernier lieu de résidence habituelle et le testateur peut choisir un ordre juridique dont il a connaissance.

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GGV est partenaire du Jubilé de la Chambre Franco-Allemande et participe à ce titre à la Journée Franco-Allemande de l’Économie qui se déroulera à Paris le 28.5.2015.

GGV est également partenaire du double diplôme en droits français et allemand des Universités de Cologne et Paris qui célèbrera son 25^ème anniversaire le samedi 30.5.2015.

Dans le cadre des rendez-vous de GGV (séminaires organisés en interne pour les abonnés de notre lettre d‘information et pour nos clients), auront lieu les 4 et 16.6.2015 au bureau de Paris deux conférences. La première aura pour thème « Le déséquilibre significatif, un outil actuel de négociation commerciale » et la seconde « Les lignes directrices françaises visant à renforcer la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales ».

En collaboration avec l’Université Paris Ouest Nanterre – La Défense, l’ouvrage collectif « La protection des intérêts privés sur le marché intérieur » est paru récemment, qui contient un article de Me Steffen Paulmann en langue française sur le thème : « Élargissement aux professionnels de la protection accordée aux consommateurs, une épine dans les pieds des industriels allemands ». Nous vous en envoyons volontiers une copie, si cela vous intéresse.

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