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Lettre d’information franco-allemande 20 Nov 2018

Lettre d’information franco-allemande | novembre 2018

Lettre d’information franco-allemande | novembre 2018

Par le biais de cette Lettre d’information bilingue, nous souhaitons vous tenir informés de l’actualité juridique et fiscale allemande et française. Cette Lettre est rédigée par l’Équipe franco-allemande de GGV qui a pour vocation de conseiller les entreprises françaises et venant de pays francophones sur le marché allemand, et les entreprises allemandes et de pays germano-phones sur le marché français.

Contenu

Actualités Allemagne

Droit fiscal

  1. Impôt sur le salaire/les revenus pour ce qu’on appelle la prime de bienvenue
  2. Les distributions de bénéfice de sociétés de capitaux françaises à des sociétés de capitaux allemandes ne sont plus entièrement libres d’impôt
  3. Déduction de la TVA en amont sur les frais de déménagements pour raison professionnelle des employés
  4. La réglementation sur l’évaluation de la valeur unitaire du patrimoine foncier pour le calcul de la taxe foncière, est inconstitutionnelle
  5. Actualités sur le Brexit

Droit du travail

  1. Le tribunal fédéral du travail se prononce sur la prime pour briser une grève
  2. Le tribunal fédéral du travail se prononce sur le licenciement sans préavis en cas de refus de travailler

Droit de la concurrence

  1. Publicité illicite – attention lors de la rédaction d’e-mails de service
  2. Publicité clandestine par les influenceurs dans les réseaux sociaux

Protection des données / IT

  1. Responsabilité partagée pour les pages fan sur Facebook

 

Actualités Allemagne

Droit fiscal

Impôt sur le salaire/les revenus pour ce qu’on appelle la prime de bienvenue

Si le contrat d’emploi prévoit le paiement d’une prime spéciale dans le cas où le contrat serait conclu, elle est alors imposable en Allemagne, avant même que l’employé qui réside à l’étranger ne vienne s’y installer.

Les cadres supérieurs ont parfois droit, à conclusion du contrat, à une prime qu’on appelle „prime de bienvenue“ pour compenser la perte du bonus que l’ancien employeur lui aurait attribué. Selon le jugement de la Cour fédérale des finances (Bundesfinanzhof) I R 5/16 du 11.4.2018, publié le 8.10.2018, ce paiement est imposable en Allemagne en tant que salaire pour une activité future. Cela s’applique également lorsque l’employé n’habite pas encore en Allemagne au moment du versement de la prime. Il y a ainsi un certain parallélisme avec le salaire qui est payé a posteriori. Celui-ci est aussi attribué à l’Etat dans lequel l’activité est effectuée et peut être imposé dans cet Etat. 

Les indemnités payées lors de la résiliation d’un contrat de travail sont, depuis 2017, et conformément à l’art. 50d, al. 12 de la Loi allemande relative à l’impôt sur le revenu (EstG) également considérées comme salaire payé a posteriori et imposées en Allemagne. Elles ne seront traitées différemment que s’il en a été convenu ainsi en raison d’une convention fiscale.

De ce fait, ce n’est plus la date du paiement de la rémunération qui joue, dans de nombreux cas, un rôle décisif dans la détermination du droit applicable à l’imposition, mais le lien avec l’activité dans le pays concerné.


Les distributions de bénéfice de sociétés de capitaux françaises à des sociétés de capitaux allemandes ne sont plus entièrement libres d’impôt

Jusqu’à présent, les dividendes de sociétés françaises jouissaient d’un traitement de faveur.

Normalement pour une participation de plus de 10 % au capital d’une société de capitaux, une part des dividendes de 5 % était imposable. Dans le cas d’une filiale française de société de capitaux, il n’y avait pas une telle imposition partielle des dividendes. Les dividendes pouvaient être pleinement encaissés sans impôt. Ce traitement de faveur était possible du fait de l’interprétation allemande de la convention relative à la double imposition avec la France.

L’administration fiscale allemande a maintenant revu son opinion juridique et traite les dividendes français comme ceux d’un autre pays membre de l’UE. Cette modification entre en vigueur avec effet rétroactif au 1.1.2018 et doit donc être prise en considération lors de la déclaration d’impôts pour l’année 2018.


Déduction de la TVA en amont sur les frais de déménagements pour raison professionnelle des employés

Dans le cas où l’employeur demande à l’employé de déménager pour exercer son activité dans un autre lieu en Allemagne, une déduction de la TVA en amont est possible, de l’avis du tribunal du contentieux fiscal (Finanzgericht) du land de la Hesse.

Dans ces cas, les raisons professionnelles s’imposent régulièrement sur les raisons privées pour un déménagement. En ce sens, la déduction de la TVA en amont pour les frais supportés directement par l’employeur est possible. 

Le tribunal du contentieux fiscal de la Hesse l’a confirmé par sa décision du 22.2.2018. L’administration fiscale y a fait appel auprès de la Cour fédérale des finances (BFH).

Les conditions générales de forme demeurent inchangées. La facture doit comporter toutes informations nécessaires et être établie au nom de l’entreprise.


La réglementation sur l’évaluation de la valeur unitaire du patrimoine foncier pour le calcul de la taxe foncière, est inconstitutionnelle

La référence pour la détermination de la taxe foncière est la valeur unitaire de la propriété foncière et effectivement les valeurs enregistrées au 1.1.1964. Du fait de fortes et divergentes variations de valeur depuis 1964, la Cour constitutionnelle fédérale considère cette réglementation incompatible avec le principe d’égalité devant la loi.

La Cour constitutionnelle fédérale (BVerfG) considère (cf. jugement du 10.4.2018) que le fait que le législateur persiste dans l’utilisation des valeurs au 1.1.1964, constitue dans les anciens länder, du moins à partir 2002, une forme de discrimination qui ne se justifie pas par la constitution. Initialement la révision de la valeur devait s’effectuer tous les six ans. Cela n’a pas eu lieu et de fait l’évaluation de la valeur unitaire repose toujours sur les valeurs enregistrées en 1964. En ce sens, les valeurs unitaires constatées alors ne correspondent plus aux valeurs marchandes réelles. Les changements qui ont pu avoir lieu ultérieurement, telles que réappréciation du site par suite de mesures d’infrastructure ou augmentations de loyer très supérieures à la moyenne, n’ont eu, depuis cette date, aucun impact sur la valeur unitaire. Cela a pour conséquence que la valeur unitaire diverge plus ou moins de la valeur marchande, ce qui en conséquence constitue une discrimination qui ne se justifie ni par une simplification administrative, ni par un mode de classification ou de généralisation, ni par une sous-estimation générale de la propriété foncière.

Compte tenu de l’importance que revêt la taxe foncière pour les communes, la Cour constitutionnelle déclare l’évaluation à la valeur unitaire inconstitutionnelle, mais non nulle et non avenue rétroactivement. D’après ce jugement, le législateur est tenu de se doter d’une nouvelle réglementation pour la valeur unitaire, d’ici au 31.12.2019. A compter de cette date, le législateur dispose de cinq années supplémentaires pour fixer les valeurs unitaires. En 2025 au plus tard, la taxe foncière devra être perçue sur la base des nouvelles valeurs unitaires. S’il y avait des retards dans cette nouvelle réglementation, comme cela a déjà été le cas pour la réforme du droit sur les successions, les valeurs unitaires enregistrées ne devraient plus être applicables à la détermination de la taxe foncière à partir de 2020.

Bien que les Ministres des finances des länder aient promis une réglementation sans incidence sur les recettes, reste à voir si cela va se confirmer. Plusieurs modèles de calcul de la valeur unitaire sont actuellement à la discussion. Il serait envisageable d’avoir, entre autre, recours à une évaluation sur la base des valeurs marchandes, de valeurs globales ou de ce qu’on appelle valeurs pondérées. Par ailleurs il n’est pas exclu de percevoir la taxe foncière sur la base d’une « déclaration de taxe foncière » que les propriétaires devraient produire à un rythme pluriannuel. Avant la mise en place de la nouvelle réglementation, un recours contre les avis portant la valeur unitaire et les montants imposables à la taxe foncière n’aura pas beaucoup de chance de succès puisque la législation actuelle reste en vigueur jusqu’au 31.12.2019.


Actualités sur le Brexit

Projet de la loi pour la Transformation des Ltd. en GmbH & Co. KG (Brexit).

Avec l’entrée en vigueur du Brexit, les Ltd. perdent la protection de la liberté d’établissement en Allemagne. Selon la loi, elles sont transformées en OHG (société en nom collectif) ou – pour les associés uniques – en entreprise individuelle. Il existe déjà plusieurs possibilités de transformation. Cependant, celles-ci ne tiennent pas toujours compte des besoins particuliers des sociétés ayant la forme juridique d’une Ltd. Il s’agit souvent de petites entreprises à faible capitalisation. En particulier, du point de vue des économies de coûts, l’ensemble des instruments possibles ne semble pas encore être pleinement exploité. En vertu du projet de loi, les sociétés britanniques peuvent désormais être converties en sociétés en commandite simple par le biais d’une fusion. Dans le cas d’une UG (à responsabilité limitée) en tant que commandité de la KG, un euro suffit comme capital statutaire.


Droit du travail

Le tribunal fédéral du travail se prononce sur la prime pour briser une grève

A propos de la licité des primes promises par un employeur à tous les employés qui ne suivent pas l’appel à la grève d’un syndicat.

Un employeur est en droit de payer une prime à ses employés s’ils ne participent pas à une grève dans son entreprise. Le Tribunal fédéral du travail (BAG) l’a confirmé le 14.8.2018 dans un arrêt qui n’est actuellement disponible que sous forme de communiqué de presse (affaire 1 AZR 287/17). Cet arrêt est conforme à l’opinion dominante dans la doctrine et à la jurisprudence du BAG de 1993.

Le litige reposait sur l’action en justice d’un employé de la défenderesse qui réclamait le paiement d’une prime qu’une entreprise avait promis avant une grève à tous les employés qui resteraient au travail et ne participeraient pas à la grève. Une prime de 200 euros bruts par jour de grève avait été promise dans un premier temps (proportionnellement en cas de travail à temps partiel), puis, dans un deuxième avis de l’entreprise, une prime de 100 euros bruts. Le demandeur a participé à la grève et a ensuite réclamé, malgré cela, à l’employeur le paiement de la prime au motif que le versement constituait une violation de l’exigence d’égalité de traitement en vertu du droit du travail.

Après que le demandeur a été débouté dans toutes les instances inférieures, le BAG a également fait droit à l’employeur dans l’instance de révision. D’après le tribunal, la promesse de payer une prime équivaut bien à un traitement inégal des employés en grève et des briseurs de grève. Cette inégalité de traitement serait toutefois justifiée en raison du conflit social. En accordant une prime spéciale aux collaborateurs disposés à travailler, l’employeur voulait faire face aux perturbations des activités de l’entreprise et donc à la pression de la grève. D’après le BAG, le libre choix des armes dans les conflits sociaux s’applique aux deux parties, c’est-à-dire aussi bien à l’employeur qu’à l’employé. Par conséquent, le paiement de la prime était une mesure licite de l’employeur. D’après le BAG, le principe de proportionnalité qui doit toujours être appliqué dans les conflits sociaux a également été respecté, étant donné que la prime pour briser la grève n’était pas déraisonnablement élevée, même si elle dépassait de beaucoup le revenu journalier des grévistes. 

Dans la pratique, cela signifie que les primes pour briser la grève sont un moyen efficace dans un conflit social afin de réduire au minimum le nombre de grévistes et donc les conséquences pour l’entreprise.


Le tribunal fédéral du travail se prononce sur le licenciement sans préavis en cas de refus de travailler

A propos de la question de savoir comment les employeurs peuvent traiter des employés compliqués et quand un licenciement sans préavis pour refus de travailler est justifié.

L’employeur a de nombreuses possibilités de mutation pour les employés qui perturbent la paix dans l’entreprise. Si nécessaire, il peut même licencier un employé difficile. Le Tribunal fédéral du travail (BAG) l’a clarifié dans un arrêt du 28.6.2018 (arrêt 2 AZR 436/17).

Le litige reposait sur les faits suivants : La demanderesse travaillait depuis 2006 chez la défenderesse et y dirigeait un ressort jusqu’en novembre 2012. À plusieurs reprises, il y a eu des conflits entre la demanderesse et les collaborateurs travaillant dans ce ressort et la demanderesse a considérablement perturbé la paix dans l’entreprise. Par peur d’une rencontre avec la demanderesse, les collaborateurs évitaient les salles devant servir de lieu de réunion et utilisaient entre autres des toilettes plus éloignées. Enfin, en mai 2014, l’employeur a muté la demanderesse dans un bureau séparé des autres collaborateurs dans un bâtiment voisin doté d’équipement de bureau minimal, qui n’était pas utilisé autrement. Après cette mutation, la demanderesse n’a pas fourni le travail exigé, parce que, d’après elle, l’activité n’était pas conforme au contrat et l’équipement du bureau insuffisant. Après plusieurs avertissements en juillet 2014, l’employeur l’a licenciée sans préavis début août 2014 et a également prononcé un licenciement ordinaire à titre subsidiaire. La demanderesse s’y est opposée par une action en protection contre le licenciement.

Après que les instances inférieures ont donné raison à la demanderesse, le Tribunal fédéral du travail a décidé que l’employeur était en droit de prononcer le licenciement sans préavis, puisqu’il n’avait eu recours à ce licenciement que lorsque toutes les autres mesures n’étaient plus suffisantes : il avait initié dès 2007 une médiation, qui était toutefois restée sans succès. Suite à la pression massive de plusieurs collaborateurs du ressort qui avaient demandé la séparation physique de la demanderesse et après que les collègues de la demanderesse avaient commencé à l’éviter, l’employeur s’était vu contraint de séparer physiquement la demanderesse des autres collaborateurs pour désamorcer le conflit. D’après l’employeur, il n’était pas suffisant de changer seulement de bureau à l’intérieur du même immeuble où travaillaient les collaborateurs de la demanderesse. 

En l’espèce, le tribunal a estimé que le licenciement sans préavis était justifié comme ultime recours, étant donné que l’employeur avait épuisé sans succès toutes les possibilités de solution pacifique des conflits.

Dans la pratique, cela signifie qu’une mutation et un licenciement sans préavis en cas de refus de travailler doivent être bien préparés et qu’il faut toujours peser les intérêts des parties dans chaque cas d’espèce.


Droit de la concurrence

Publicité illicite – attention lors de la rédaction d’e-mails de service

Une enquête client dans un e-mail doit également être considérée comme une publicité directe si l’objet principal de l’e-mail est l’envoi d’une facture pour un produit acheté préalablement. Le destinataire doit au moins avoir la possibilité de s’opposer au préalable à l’envoi. Sinon, la publicité est illicite.

C’est ce que la Cour fédérale allemande (BGH) a décidé dans son arrêt du 10.7.2018 (affaire VI ZR 225/17).

Le demandeur avait commandé un produit chez un commerçant via la plateforme en ligne Amazon Marketplace. Le commerçant lui a envoyé la facture par e-mail avec le texte suivant:

« […] veuillez trouver ci-joint votre facture au format PDF. Nous vous remercions d’avoir acheté l’article chez nous. Nous sommes une jeune entreprise et dépendons donc d’avis positifs. C’est pourquoi nous vous prions de bien vouloir attribuer une note de 5 étoiles à votre achat si vous étiez satisfait de notre service. […] Pour procéder à l’évaluation : connectez-vous simplement à l’aide du lien suivant et laissez-nous un avis positif de 5 étoiles […]. »

Le demandeur y a vu un envoi non sollicité de publicité et donc une ingérence dans son droit général de la personne. Le BGH a rejoint ce point de vue.

Même si, selon le RGPD, la publicité directe peut en principe reposer sur un intérêt légitime du responsable et ne requiert donc pas obligatoirement dans tous les cas le consentement du destinataire, les dispositions du droit de la concurrence allemand doivent être respectées en même temps. Ainsi, en règle générale, la publicité par e-mail ou téléphone requiert un consentement explicite ou – dans le cadre d’une relation client existante – la possibilité de s’y opposer au préalable. Non seulement les concurrents peuvent se plaindre des mesures publicitaires illicites de leurs concurrents, mais les personnes physiques peuvent également se défendre contre la publicité non sollicitée par des demandes d’injonction.

Traditionnellement, le terme « publicité » est interprété de manière large par la jurisprudence allemande et comprend en principe toute communication à des fins de promotion, comme l’illustre la décision du BGH. Pour ce motif, les e-mails de service nécessaires pour exécuter un contrat (p. ex. les confirmations de commande ou d’expédition, ainsi que les e-mails contenant une facture) doivent être formulés avec soin et se limiter au contenu nécessaire. Si ces messages sont combinés avec d’autres contenus, il faut toujours vérifier si l’e-mail peut alors être considéré comme « publicité » et si le consentement pour l’envoi doit être obtenu ou si le destinataire doit au moins avoir la possibilité de s’y opposer au préalable.


Publicité clandestine par les influenceurs dans les réseaux sociaux

Les influenceurs sont tenus d’indiquer clairement l’objectif commercial de leurs publications dans les réseaux sociaux.

Le marketing d’influence, c’est-à-dire la publicité pour des produits ou des marques déterminés par des acteurs connus et populaires dans les réseaux sociaux, est actuellement l’une des plus importantes tendances dans le secteur de la publicité. Cette forme de publicité attire de plus en plus l’attention des tribunaux, notamment à cause du risque de dissimulation du caractère publicitaire des descriptions des produits par l’influenceur. Bien qu’il n’y ait pas encore de décision finale de la Cour fédérale allemande (BGH), plusieurs tribunaux d’instance ont récemment pris des décisions sur l’existence de publicité clandestine interdite par le droit de la concurrence conformément à l’art. 5a, al. 6, de la Loi allemande sur la concurrence déloyale.

Les tribunaux appliquaient jusqu’à présent une barre élevée pour prouver que les influenceurs n’agissent pas par intérêt publicitaire, mais uniquement par enthousiasme pour le produit et le besoin de communiquer. En raison des chiffres d’affaires élevés pouvant être générés par les influenceurs, les amendes imposées en cas de violation d’une injonction étaient importantes (dans un cas 5.000 EUR).

Une telle présentation de produit par un influenceur est licite si le but commercial de la publication ressort directement des circonstances. Si ce n’est pas le cas, l’annonceur doit indiquer l’objectif commercial par une mention explicative. La question de savoir quelle conception est suffisante n’a pas encore été clarifiée de manière définitive. Par exemple, l’indication du hashtag « #ad » dans une publication sur Instagram a été considérée comme insuffisante, tout comme l’indication « #sponsoredby ». Il convient donc d’être prudent, car des indications telles que « sponsorisé par » étaient très courantes jusqu’à maintenant. Actuellement, seules des indications claires telles que « annonce » ou « publicité » procurent la sécurité. Il reste à voir si le BGH soutiendra à l’avenir cette ligne assez restrictive des tribunaux d’instance.

Ces indications pourraient également devenir obligatoires pour les représentants commerciaux indépendants, si le but commercial de la publication ne ressort pas directement du cadre de conception de la présentation du représentant commercial (par exemple par la conception en tant que page de produit ou la mise en valeur de l’image graphique de l’entreprise principale).


Protection des données / IT

Responsabilité partagée pour les pages fan sur Facebook

L’administrateur d’une page fan sur Facebook est co-responsable du traitement des données à caractère personnel que Facebook effectue dans le cadre de telles pages.

C’est ce que la Cour de justice de l’Union européenne a décidé dans son arrêt du 5.6.2018. D’après la Cour, il est sans importance si l’administrateur utilise réellement lui-même les données collectées par Facebook. Il serait suffisant que l’administrateur ait du moins une possibilité d’accès théorique aux données, par exemple en consultant les statistiques des utilisateurs. Enfin, l’administrateur de la page pourrait lui-même décider des statistiques à compiler et des catégories de personnes concernées à inclure dans le traitement. Il aurait ainsi une part importante au traitement des données à caractère personnel.

Les parts de responsabilité ne doivent pas nécessairement être les mêmes. Le fait que les données ne sont mises à disposition de l’administrateur que sous forme anonymisée ne serait pas pertinent non plus. Il faudrait également tenir compte du fait que les personnes qui ne possèdent pas de compte Facebook peuvent également accéder à la page. Pour ces personnes, la responsabilité des administrateurs serait particulièrement élevée, étant donné que le seul fait d’ouvrir la page donne à Facebook la possibilité de traiter les données des visiteurs (externes).

La Conférence sur la protection des données (Datenschutzkonferenz – DSK) s’est basée sur cet arrêt pour signaler dans une décision du 5.9.2018 que les administrateurs de pages doivent assumer leur responsabilité en matière de protection des données et conclure un accord avec Facebook, conformément à l’art. 26 du RGPD, qui régit la répartition des obligations en cas de responsabilité conjointe.

Facebook a réagi promptement et met à disposition, depuis le 12.9.2018, un accord conformément à l’art. 26 du RGPD sous forme de conditions d’utilisation complémentaires. Il faut supposer que ces conditions d’utilisation complémentaires deviennent partie intégrante du contrat suite à l’information correspondante des utilisateurs existants de Facebook. Pour les nouveaux utilisateurs de Facebook, les nouvelles règles sont explicitement convenues dès le début. Il est donc recommandé aux utilisateurs qui exploitent déjà une page fan d’attendre des informations de Facebook. En outre, il est indispensable pour les administrateurs de pages fan de prévoir leur propre déclaration sur la protection des données qui, premièrement, fournit des informations sur le fondement juridique du traitement des données dans le cadre de l’exploitation de la page fan sur Facebook (on peut envisager dans ce cas notamment un intérêt légitime conformément à l’art. 6, al. 1, lit. f), du RGPD ou un consentement conformément à l’art. 6, al. 1, lit. a), du RGPD) et, deuxièmement, contient une note explicative sur le traitement conformément à l’art. 26 du RGPD concernant la responsabilité primaire et la déclaration sur la protection des données de Facebook, ainsi que les droits des personnes concernées.


Dr. Steffen Paulmann Associé, Rechtsanwalt (Avocat allemand), Avocat à la Cour spécialisé en droit du travail, docteur en droit, conseille les entreprises des pays francophones et anglophones en droit des affaires et en droit du travail allemands.

Buro de Francfort, Tel. +49 69 97961 107, paulmann@gg-v.de