Lettres d'Informations

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Un Crowdworker peut être considéré comme un salarié

Si le donneur d’ordre (Crowdsourcer) contrôle la collaboration via la plate-forme en ligne de telle manière que le contractant (Crowdworker) ne peut pas s’organiser librement quant au lieu, temps et contenu de son activité, le Tribunal fédéral du travail (Bundesarbeitsgericht – BAG) estime qu’il existe un contrat de travail (jugement du 1.12.2020 – 9 AZR 102/20).

La défenderesse est l’opérateur d’une plate-forme en ligne et chargé de contrôler la présentation des produits dans les points de vente au détail et dans les stations-service pour le compte de ses clients. Pour ce faire, elle fait appel à des « Crowdworkers » qui peuvent prendre en charge des missions via la plateforme en ligne – sans toutefois y être obligés contractuellement. Si un Crowdworker assume une mission, il doit l’accomplir dans un délai déterminé selon les spécifications détaillées de la défenderesse. En retour, il reçoit des « points d’expérience » et donc, au fil du temps, il acquiert la possibilité d’accepter plusieurs missions en même temps.

Le demandeur avait en dernier accompli près de 3.000 missions pour la défenderesse. Cependant, en raison de désaccords, celle-ci avait décidé de ne plus lui confier d’autres missions. Le demandeur a alors demandé au tribunal de constater qu’il existe une relation de travail à durée indéterminée entre lui et l’opérateur de la plate-forme.

Le BAG a statué en faveur du demandeur : Même si le demandeur n’était pas contractuellement obligé d’accepter les missions, la structure d’organisation spécifique et le système de motivation auraient été conçus de telle façon que le demandeur effectuait en permanence un travail soumis à des instructions et déterminé par des tiers tout comme un employé. Par conséquent, une relation de travail devait être supposée dans le cas spécifique.

Un Crowdworker peut donc certainement être considéré comme un salarié  – toutefois, cela dépend toujours de la forme de la collaboration dans chaque cas individuel.

Licenciement pendant la période d’essai pour cause de maladie

Un licenciement pendant la période d’essai pour d’autres raisons, telles que discrimination ou harcèlement, peut-il être sans effet ?

L’employeur n’est pas tenu de motiver un licenciement pendant la période d’essai car, pendant les six premiers mois, il n’existe aucune protection contre le licenciement pour les salariés, quelle que soit la taille de l’entreprise. Exceptionnellement, un licenciement pendant la période d’essai peut cependant rester sans effet s’il viole d’autres lois protectrices, telles que la Loi générale relative à l’égalité de traitement ou l’interdiction de sanctionner selon l’art. 612a du BGB (Code civil allemand).

Cependant, un licenciement ne peut être attaqué aussi facilement en se basant sur une prétendue discrimination ou un harcèlement, comme le montre un jugement actuel de la Cour d’appel de Cologne (jugement du 15.05.2020 – 4 Sa 693/19).

Dans le cas présent, l’employeur avait licencié une employée pendant sa période d’essai après des arrêts maladie répétés, sans donner de motif. L’employée a alors affirmé que l’employeur l’avait licenciée en raison de sa maladie et avait ainsi violé l’interdiction de discrimination. En outre, le licenciement était sans effet parce que l’employeur l’avait licenciée pour la sanctionner de sa maladie.

L’employée n’a pas abouti avec ces deux arguments. D’abord, la CA de Cologne a précisé que les maladies temporaires ne constituent pas un handicap au sens de la loi anti-discrimination et qu’il ne peut donc y avoir de discrimination. Il n’y avait pas non plus de harcèlement, car cela suppose que l’employeur veuille sanctionner un employé qui exerce ses droits de manière légitime.

Cependant, un employé en arrêt maladie n’exerce pas un droit que l’employeur pourrait sanctionner. Si l’employé est effectivement malade, il est dans l’incapacité d’effectuer son travail (c’était déjà le cas du BAG, arrêt du 26.10.1994 –  10 AZR 482/93).

La Cour précise également qu’il est permis de licencier un employé « pendant la maladie (ou même pour cause de maladie) ». La période d’essai peut en effet être utilisée pour vérifier si un employé tombe facilement ou fréquemment malade.

Néanmoins, il est recommandé de ne pas motiver des licenciements s’il n’y a pas de protection contre le licenciement.

L’allemand comme langue de communication avec le comité d’entreprise n’est pas obligatoire

Le comité d’entreprise ne peut pas exiger que les discussions avec le représentant de l’employeur se déroulent en allemand et que celui-ci comprenne la langue – à condition que des traductions appropriées soient garanties.

Le Tribunal supérieur de travail régional de Nuremberg (LAG) (décision du 9.10.2019, n° 12 BV 31/19) a estimé que le comité d’entreprise ne peut imposer à l’employeur de communiquer uniquement en allemand. Dans le cas présent, la responsable d’une filiale allemande d’un groupe espagnol n’avait qu’une connaissance limitée de l’allemand au début de son emploi. La communication se faisait alors principalement en anglais ; après réclamation du comité d’entreprise (CE), une traduction en allemand fut assurée.

Le Tribunal régional a décidé que le comité d’entreprise n’a pas le droit d’exiger que l’employeur communique uniquement en allemand. Il n’y a pas d’obstacles majeurs au travail du comité d’entreprise, ni restrictions à ses possibilités de développement, s’il est assuré que toutes les déclarations faites par la responsable de filiale aux membres du CE sont transmises de manière compréhensible ainsi que les déclarations faites par les membres du CE à la responsable de filiale. Le facteur décisif est que la communication écrite ou orale, en langue allemande, parvienne au comité d’entreprise et puisse être adressée par les membres du CE aux représentants de l’employeur. Des erreurs de traduction, en particulier dans les explications orales, relèvent de la responsabilité de l’employeur.

En pratique, cela signifie que pour les représentants de l’employeur qui ne maîtrisent pas (encore) suffisamment la langue allemande, une traduction en allemand des déclarations faites au comité d’entreprise doit toujours être assurée. Il en va de même pour la communication de la part des membres du comité d’entreprise. Il faut donc s’organiser de telle sorte que le comité d’entreprise puisse exposer ses requêtes en allemand et que celles-ci soient traduites et transmises aux représentants de l’employeur. De parfaites compétences linguistiques ne sont pas nécessaires.

Montant d’indemnisation en cas de discrimination

En cas de violation de l’interdiction de discrimination selon la Loi sur l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – AGG), l’employeur doit verser une indemnité. Comme il n’y a pas lieu d’examiner s’il y a ou non une faute de l’employeur, des circonstances atténuantes en faveur de l’employeur ne peuvent pas jouer un rôle dans la détermination du montant de l’indemnisation (arrêt de la Cour fédérale du travail (BAG) du 28.5.2020, 8 AZR 170/19).

Le demandeur avait postulé pour un emploi auprès du défendeur. Dans sa candidature, il avait clairement mentionné son handicap grave. Comme le défendeur ne l’a pas invité à un entretien, le demandeur a exigé une indemnisation au tribunal.

Le LAG (Tribunal supérieur du travail) de Basse-Saxe est d’abord parti du principe que l’indemnisation au titre de l’AGG ne pouvait pas dépasser trois mois de salaire et a fixé le montant à 1.000,00 €. Le tribunal a fondé sa décision sur le fait que la défenderesse aurait, pendant des années, rempli de manière exemplaire ses obligations en matière d’emploi de personnes gravement handicapées.

Le BAG a contesté cette position et a fixé une compensation nettement plus élevée de 5.100,00 €. Selon les juges, il importe peu qu’il y ait ou non une faute de l’employeur. Pour cette raison, un comportement respectueux dans le passé ou une aimable lettre de refus ne devaient pas entraîner une indemnisation moindre. Les juges ont également clarifié que l’AGG ne prévoyait pas non plus de limite maximale de trois mois de salaire – le règlement ne serait qu’un « plafond ». Il faut tout d’abord déterminer l’indemnisation appropriée et ensuite seulement examiner si le montant doit être plafonné à trois mois de salaire. Dans le cas présent, le montant de l’indemnisation de 5.100,00 € ne correspondait toutefois qu’à 1,5 mois de salaire, de sorte qu’une réduction n’était pas nécessaire.

Délai de préavis légal pour des contrats de gérance

Selon la récente jurisprudence du BAG (Tribunal fédéral du travail), les contrats de gérant d’une GmbH (SARL allemande) ne sont pas soumis aux délais de préavis des contrats de travail conformément à l’art.  622 du BGB (Code civil allemand) (jugement du BAG du 11.6.2020 – 2 AZR 374/19). Le BGH (Cour fédérale de justice) avait auparavant adopté une position différente à cet égard et avait mis les gérants dits « externes », qui ne sont pas associés majoritaires de la GmbH, sur un pied d’égalité avec les salariés en ce qui concerne les délais de préavis (BGH, jugements du 29.1.1981 – II ZR 92/80 – et 26.3.1984 – II ZR 120/83).

Le BAG décide à l’encontre maintenant que le délai doit être fixé en fonction des règlements définis dans les contrats de travail indépendant selon l’art. 621 du BGB. La durée du préavis dépend uniquement de la période de calcul de rémunération, c’est-à-dire si, par exemple, un salaire mensuel ou annuel est convenu, indépendamment du mode de paiement et de la date d’échéance. Cela peut entraîner de grandes différences : Dans le cas présent, un salaire annuel a été convenu, de sorte que la résiliation était autorisée avec un préavis de six semaines à la fin d’un trimestre calendaire (art. 621, n° 4 BGB). Le fait que la rémunération devait être payée en douze mensualités n’a cependant pas d’impact sur la durée du préavis. Si les parties avaient en revanche convenu d’une rémunération mensuelle, le contrat du demandeur aurait pu être résilié à la fin du mois, à condition que la lettre de résiliation ait été reçue au plus tard le 15 du mois (art. 621, n° 3 BGB).

Dans la mesure où le gérant ne prétend pas être un salarié, les litiges relatifs au licenciement sont généralement réglés par les tribunaux civils plutôt que par les tribunaux du travail Dans la pratique, il faudra donc voir si l’avis des juges du BAG pourra y prévaloir également.

Le ski ne fait pas partie des obligations de gérant

La participation d’un gérant à un séjour de ski de plusieurs jours aux USA est un pur plaisir privé. Une fracture de la jambe subie lors du voyage ne constitue pas un accident de travail et n’est pas soumise à l’assurance accident obligatoire (jugement du Tribunal supérieur du contentieux social de la Hesse du 14.8.2020 – L 9 U 188/18).

En accord avec son employeur, le gérant avait lui-même organisé le voyage afin d’intensifier la fidélisation des clients. Le seul point au programme était de faire du ski ensemble. Le gérant est tombé lors d’une descente et a dû être opéré aux USA.

Les employés sont certes assurés pendant un voyage d’affaires, mais uniquement dans la mesure où ils travaillent effectivement pour l’employeur. Il n’y a donc pas de couverture d’assurance « 24 heures sur 24 » ; il faut faire la différence entre les activités professionnelles et les activités purement privées pendant le voyage.

Dans le cas présent, le ski doit, selon les juges, être considéré comme une activité purement privée du gérant : le ski ne fait pas partie de ses obligations de gérant et il n’avait pas non plus reçu de directive correspondante de son employeur.

Même si le voyage était financé par l’entreprise ou si le but était d’entretenir les relations d’affaires, cela ne modifiait en rien cette classification – sinon les employeurs et les assurés pourraient déterminer à leur gré, par une conception de voyage correspondante, les activités de loisirs bénéficiant d’une couverture d’assurance.

D’autre part, le tribunal avait déjà émis des doutes quant à la qualification d’un séjour au ski comme « voyages d’affaires ». Les purs « voyages de loisirs »- dits de motivation et d’événements – ne sont de toute façon pas couverts par les assurances, car ces voyages ne sont pas « utiles à l’entreprise ».

La marge brute n’est pas une base de calcul appropriée pour l’indemnisation du concessionnaire

Pour le calcul de l’indemnisation après la fin du contrat, un concessionnaire ne peut se baser que sur la valeur de la clientèle qu’il a créée. La marge brute réalisée avec le produit n’est par contre pas significative (Cour fédérale de justice (BGH), arrêt du 24.9.2020 – VII ZR 69/19).

La demanderesse était un concessionnaire agréé de la défenderesse, un importateur automobile. Après la terminaison du contrat, elle a demandé à la défenderesse des informations sur la marge brute (revenus moins les coûts variables) réalisée avec les nouveaux clients au cours de la dernière année contractuelle afin de pouvoir faire valoir ultérieurement une demande d’indemnisation sur cette base.

La Cour fédérale de justice a rejeté la demande d’information : selon les juges, la condition préalable à l’indemnisation serait que l’importateur ait tiré des avantages substantiels de la relation commerciale avec les clients nouvellement acquis par la demanderesse ou de l’expansion des relations clients existantes. Généralement, ces avantages sont au moins équivalents au montant des remises sur le prix d’achat auxquels le concessionnaire avait droit et qui cessent d’être appliquées à la suite de la terminaison du contrat. En revanche, la marge brute résultant de la vente de véhicules et de pièces détachées ne permettrait pas d’estimer la valeur de la clientèle créée (« goodwill »), mais uniquement la marge bénéficiaire de l’importateur. La Cour fédérale de justice a donc conclu que la demanderesse n’avait pas fondé sa demande d’information sur la bonne base.

Cette décision montre combien il peut être difficile pour un concessionnaire de faire valoir son droit à une indemnisation. Les avantages du fournisseur sont déterminants pour le calcul. Si le concessionnaire veut s’appuyer sur le fait que ceux-ci dépassent les pertes de commission/remises sur achat, il doit souvent connaître le calcul interne du fournisseur ; celui-ci ne peut être obtenu que sur demande d’information adéquate. Dans la pratique, il faut absolument veiller à ce que la demande soit soigneusement formulée.

Pas de compétence internationale des tribunaux allemands pour des réservations de vols via internet

La simple réservation d’un vol, qui ne commence ni ne se termine en Allemagne, par le site internet en langue allemande d’une compagnie aérienne étrangère, n’implique pas la compétence internationale des tribunaux allemands. Cela s’applique également si la compagnie aérienne étrangère a une succursale en Allemagne mais n’est pas responsable de l’exploitation du site web.

La Cour d’appel (OLG) de Francfort-sur-le-Main (jugement du 16.1.2020, n° d’acte16 U 208/18, pas encore force de chose jugée) a décidé que, en l’absence de lien avec l’exploitation de la succursale allemande d’une société française, les tribunaux allemands n’ont pas de compétence internationale si le site web en question est exploité depuis l’étranger.

Dans le cas présent, un client avait demandé des dommages et intérêts pour l’annulation d’un billet de première classe qu’il avait acheté à un prix très intéressant – pour environ 600 € au lieu d’environ 10.000 €. La compagnie aérienne défenderesse a annulé le billet un jour seulement après la réservation en raison d’une erreur de système et remboursé le montant payé. Le client a alors réclamé des dommages et intérêts à hauteur du tarif aérien objectif en déclarant que la Cour d’appel de Francfort-sur-le-Main était compétente au niveau international, puisque le billet avait été réservé sur le site web de la succursale allemande de la défenderesse, émis à Francfort-sur-le-Main et que le billet mentionnait un numéro de téléphone avec le préfixe « 069 » sous la rubrique « Contact ». En outre, par le biais des informations indiquées sous la rubrique « mentions légales », la défenderesse aurait donné l’impression d’une exploitation du site web à partir de l’Allemagne.

La Cour d’appel a décidé que la succursale n’était pas impliquée dans la relation juridique entre la compagnie aérienne et le passager et a donc dénié la compétence internationale en vertu de l’art. 7, n° 5 du Règlement (Bruxelles Ia) en raison de l’absence de lien avec l’exploitation de la succursale. La succursale n’était pas un prestataire de services au sens de la Loi sur les télémédias. Les employés de la succursale n’avaient aucun droit d’accès et donc aucune possibilité de modifier le contenu. Ils ne disposaient pas des moyens techniques pour sauvegarder le site web. Tout se faisait à partir du siège à Paris. Le tribunal a poursuivi en disant que la mention « WEB » sur le billet indiquait clairement qu’il s’agissait d’une réservation faite par internet. Enfin, le numéro de téléphone indiqué avec le préfixe « 069 » concerne une transaction post-contractuelle et n’a donc aucune influence sur la question de savoir où et comment le contrat a été conclu. Les aspects purement juridiques tels que les informations contenues dans les « mentions légales » ne peuvent pas non plus justifier une compétence internationale.

Cela signifie que la pratique des tribunaux dans le domaine du droit du transport aérien – de déterminer en faveur des consommateurs un lieu de juridiction proche de leur lieu de résidence – n’a pas encore été reflétée dans le cas de réservations de vols par internet. C’est également une différence majeure par rapport à la violation des droits d’auteur sur internet, où il suffit, pour que les tribunaux soient compétents, que le site Web puisse être consulté à un endroit précis (par exemple à Francfort), même s’il est destiné, par exemple, au monde francophone.

L’abus d’avertissement ne vaut plus la peine à l’avenir

Le 9.10.2020, le Bundesrat a approuvé la « Loi visant à renforcer la concurrence loyale » (« Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs »), qui prévoit des mesures étendues pour prévenir les avertissements de masse abusifs.

Par exemple, l’attrait financier des avertissements est supprimé dans la mesure où les coûts des avertissements pour violations d’obligations d’information et d’identification sur internet ou violations de la protection des données personnelles par des entreprises de moins de 250 employés ne sont plus remboursables. En outre, dans ces cas, l’accord d’une pénalité contractuelle est désormais exclu lorsqu’il s’agit d’un premier avertissement.

Selon la nouvelle réglementation, les concurrents peuvent seulement faire valoir leurs droits s’ils vendent ou demandent des biens ou des services dans une mesure non négligeable et non seulement occasionnellement. Par conséquent, des entreprises fictives et des concurrents déjà insolvables ne pourront plus émettre d’avertissements à l’avenir. Des associations professionnelles doivent être inscrites dans une liste d’associations professionnelles qualifiées – ce n’est qu’à ce moment-là qu’elles sont autorisées à faire valoir leurs droits.

Par le biais d’un catalogue d’exemples « types » relatifs à la réclamation abusive de droits, la loi cherche également à simplifier la démonstration et la preuve d’avertissements abusifs. En outre, tout concurrent victime d’un avertissement abusif a droit au remboursement de ses frais d’avocat.

Amende de plusieurs millions d’euros contre un prestataire de services de télécommunication démesurée !

C’est la conclusion à laquelle est parvenu le Tribunal régional de Bonn dans son jugement du 11.11.2020 (29 OWi 1/20 LG) qui a réduit à 900.000 euros l’amende initialement imposée par le Commissaire fédéral à la protection des données, d’un montant de 9,55 millions d’euros.

La procédure a été déclenchée par une plainte déposée par un client du prestataire de services de télécommunication contre son ancienne compagne. Celle-ci avait obtenu son numéro de téléphone actuel par le call center du prestataire de services de télécommunication et l’avait harcelé par téléphone. Elle n’avait eu qu’à s’identifier auprès de l’employé du call center avec le nom et la date de naissance du client. Le Commissaire fédéral à la protection des données a considéré qu’il s’agissait d’une violation par négligence grave de la part du prestataire de services de télécommunication de son obligation de recourir à des mesures techniques et organisationnelles appropriées de protection des données.

Sur le fond, le tribunal a approuvé la décision du Commissaire fédéral à la protection des données et a confirmé la violation. Les données du client n’étaient pas suffisamment protégées par la procédure d’authentification. Toutefois, les juges n’y voyaient qu’une faute moindre, car l’infraction ne pouvait pas entraîner la diffusion massive de données à des personnes non autorisées.

Comme le tribunal l’a lui-même constaté, des règles obligatoires concernant l’authentification des appels aux call centers manquent actuellement. Les entreprises sont néanmoins tenues de développer des processus appropriés pour empêcher la transmission de données à des tiers non autorisés – le cas échéant, également en coordination avec l’autorité de protection des données compétente.